意见证据规则是证据规则的重要内容之一, 通俗地讲, 它是指在诉讼中如何对待证人所提供的意见证据的一系列法律规则的总称。在立法上对意见证据规则作出恰当的规定并在司法实践中合理运用这一规则对于实现司法公正, 提高诉讼效率具有重要意义。事实上, 我国现行法律尚未对意见证据规则作出系统规定。^①一项完善的意见规则证据制度不仅包括对它本身的含义要作出界定, 还应包括对于一系列例外作出规定, 其中关于专家意见证据规则还应对专家的资格、能力以及专门性的适用范围作出明确规定。这些内容我国现行法律尚未完成。目前国内理论界对于意见证据规则的研究成果非常少见研究深度也不够。意见证据规则是关于意见证据运用的一系列实体规则的总称, 关于意见证据规则相关的程序, 比如专家证人资格认定程序、鉴定范围争议的操作程序在本质上属于诉讼程序的范围, 考虑到篇幅所限, 本文只探讨意见证据规则的实体内容。

所谓意见证据, 是指“证人对案件争议事实的看法、观点或者推论等”^②。也有学者认为, 意见证据是指基于“印象、感知或者特别的技能或知识作出的判断或者结论”^③。在这里, 所谓“特别的知识和技能”是指专家意见。事实上, 所谓意见证据无非包括两种:一种是普通证人的意见证据, 另一种是专家提供的意见证据。证人证言虽然都是以判断的形式表现出来的, 但有的判断是客观性陈述, 有的判断则是分析性陈述。意见证据规则是指排除证人分析性判断的规则。

对于普通证人而言, 证据法之所以排除意见形式的证据主要考虑到以下两个方面的理由:第一, 证人发表的意见并非是自己亲身感知的事实而是对事实的看法或观点, 这样的看法或观点有可能是一种主观猜测, 容易发生错误。第二, 对证人所感知的客观事实作出评价应当属于法官的职权范围。允许证人对自己所感受到的事实发表所谓看法或者观点, 有侵犯审判权之嫌疑。

当然在具体的案件中, 所谓事实和意见的区分并非是十分容易的。比如, 证人说:“被告人看上去很紧张”, 那么证人的这一说法到底是事实还是意见?所以美国的一位法官曾指出:“意见与事实这只是程度上的一种区别”。^①如果一概禁止证人对所观察到的事实发表意见将阻碍证人对所知事实作出准确充分的表达, 从而也不利于查明真相。比如就前面的例子来说, 证人说被告人看上去很紧张, 如果不允许作出这样的推测性判断, 那证人就要对被告人之所以紧张的一系列事实表现, 诸如脸红、不停地擦汗、坐卧不安、说话吞吞吐吐前言不搭后语、两条腿发抖、手指颤抖等一系列行为特征作出具体描述, 这样的具体描述证人反倒不容易说得很准确, 而且显得啰嗦又浪费时间。正是基于这一考虑, 美国联邦证据规则确立了允许普通证人在某些情况下就自己所感受到的一系列事实作出一个概括性的回答, 其中一个主要的例外就是所谓“集合事实规则(Collective Facts Doctrine) ”。我们把这一规则看做是意见证据规则一般例外的主要表现形式。依据这一规则, 在上述的例子中, 证人只要在法庭上直接说出被告人非常紧张就可以了, 不必对构成紧张的一系列行为特征作详细描述, 除非控辩双方或任何一方对他的说法有怀疑而需要仔细盘问具体特征。美国联邦证据规则第701条还特别规定了普通证人即非专家证人以意见或推论形式作证所应具备的条件, 这些条件是: (1)合理地建立在证人的个人感觉的基础上。此规定重复了联邦证据规则第602条要求证人对必须所要作证的事实个人之悉这一规定。(2)有利于清楚理解证人证词或者对争议事实的决定。^②根据美国联邦证据规则第701条的规定, 普通证人或非专家证人一般就以下事实发表意见:其一, 一个人的外貌特征或其它状况, 如老幼、胖瘦、高矮、强弱、健康还是病弱等; 其二, 一个人的精神或者心理状态, 如生气、紧张、惊恐、烦躁或者悲伤等; 其三, 一个人的行为是否合理, 如神志是否清醒; 其四, 对某一事实的感受, 如物体的轻重、颜色、形状、质地、气味等性状或物体移动的速度等。

如前所述, 意见证据规则它的一般情形是排除普通证人或非专家证人对所感知事实的意见, 并且主要担心的是普通证人或非专家证人的意见会发生错误从而不利于查明真相。然而, 在司法实践中经常会碰到一些复杂问题, 这些复杂问题所涉及的真相不仅普通证人难以看清, 就是法官或陪审官也是难以看清的, 比如现场上留下的指印到底是不是嫌疑人留下的?现场上提取的血迹其DNA是否和嫌疑人的DNA相一致?一起交通肇事案件中, 现场上留下的车胎印痕是否是嫌疑人的汽车轮胎所留?现场上提取的子弹头是否某一特定的枪支所发射?一封手写书信是否为特定人所制作?嫌疑人作案时的一些异常表现是否可以据此认定为他患有精神病?对诸如此类的一系列复杂问题的回答显然需要求助于对相关问题具有专门知识的人进行检验并且作出判断, 如果禁止对这些问题聘请专家作出判断对查明真相来说是不可想象的。为确保专家意见的可靠性而设立的一系列规则就是专家意见规则。

专家意见可靠性关注的第一个问题是对专门问题进行鉴定的专家是否具有相应的专业知识, 此所谓专家证人的资格与能力问题, 由此形成专家证人资格制度。对此英美法系和大陆法系采取了差异较为明显的审查制度, 如大陆法系国家实行独立于司法程序的对鉴定人进行管理的专门制度。如法国司法警察局下设有一个国家司法鉴定中心, 负责全国司法鉴定机构的管理工作。此外, 法国和意大利都建立了鉴定人名册制度, 由专门机构通过特定的考评和登录程序, 将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册, 并注明各自的教育程度、学术成就、专业经历等内容, 供法官根据案件的需要从名册中选任。^③大陆法系的这种鉴定管理体制叫做“集中型鉴定管理体制”, 英美法系国家则把对鉴定人的资格审查放在诉讼程序中进行。在英美法系国家, 任何具有专门知识的人都是专家, 都可以在法庭上就其专门知识领域中的问题提出专家意见。因此, 在诉讼中, 当某证人被作为专家证人提出时, 该证人就实质问题作证之前, 一般应当通过一个所谓“证人资格”认定程序, 即由对方律师或本方律师就该证人接受专业训练或获得专门技能等相关问题提问, 以揭示其专门知识之有无, 确认其专家证人的资格。如果某事项需要特定的专业知识, 且特定的证人经过具体的认证程序具有作为专家提供证言的相应能力, 该专家证人的证言包括其推断或意见均具有可采性。英美法系国家的这种鉴定管理体制叫做“分散型鉴定管理体制”, 即专家资格分散在各专家的所在团体或单位。由于集中型鉴定体制更易于加强对鉴定机构和鉴定人员的管理, 从而提高鉴定的质量和权威, 因而在鉴定机构的位置上, 近年来英美法系有向大陆法系靠拢的趋势。90年代初期, 英国内政部开始对传统分散型的司法体制进行改革。到1995年4月, 新的方案出台, 英国全国7个大型法庭科学实验室都归内政部统一管理。^①近年来英国内政部经常公布一些在某个领域内具备鉴定人资格的专家名单, 美国的国际鉴定协会等民间团体也经常向一些人颁发鉴定人资格证书。但在英美法系国家, 法庭以外所确认的专家资格只具有参考价值。当事人完全可以聘请那些不具有资格认证的人作为专家证人, 法庭也可以不采纳那些具有特定资格认证的人所提供的专家证言。但就专家证人的主体资格的实体内容而言, 英美法系只不过将专家的能力作为操作标准并通过审判程序予以审查, 大陆法系则是在专家首先具备以鉴定人名册管理为标志的资格的基础上认定其专家能力, 其本质是一样的。

专家意见可靠性关注的第二个问题是专家意见内容的可信性问题, 这主要涉及如下几个问题:其一, 专家意见所涉及的问题与专家的研究领域是否相关。某一方面的专家不能对另一方面的专门问题作出鉴定, 这是不言而喻的。其二, 专家意见的论证方法是否具有说服力。这主要指专家意见所涉及的理论的科学性问题, 这一点美国的做法可供我们参考。在美国, 专家意见的论证是否具有说服力, 大多数法庭依据的是通过Frye v. United States^②一案所确立的所谓“普遍接受试验” (General Acceptnace Test)规则, 其含义是只有当一项科学测试的结果在其所属的特定领域获得普遍接受后才能被采纳为证据。然而考虑到即使是最有效的科学发现与其在该领域被普遍接受总是有一个时间间隔, 一部分法庭还在适用联邦证据规则第702条的基础上形成了所谓“相关性试验” (Relevnace Test), 其含义是只要科学证据相关并且可靠, 即使在所属领域并未被普遍接受也可以采纳为证据。^③其三, 专家对自己意见应当具有合理的肯定性。合理的肯定性主要是指任何结论都不是绝对的, 只不过是可能性的大小而已, 专家需要对这个可能性的大小作出尽可能合适的估价。比如, 在DNA检验中, 专家需要说清楚现场上提取的DNA和嫌疑人的DNA相同的机率到底有多大?是十万分之一还是百万分之一或者是亿分之一。需要特别指出的是, 根据美国联邦证据规则第704条(b)规定, 在刑事案件中, 如果被告人的精神状态或者状况是所指控罪名或抗辩理由的构成要件时, 专家证人不得以意见或者推论的形式肯定或否定被告人有无精神病。^④其四, 专家意见所依据的事实是否可靠。这里专家意见所依据的事实是指专家作出鉴定的对象或材料。对此美国联邦证据规则第703条提供了较为详细的规则可供我们参考。根据该规则的规定, 专家意见可以建立在通过以下方式获取的资料、事实或者信息之上: (1)专家个人观察到的事实。比如, 医生可以根据自己观察到的病人的伤势发表意见; (2)专家在庭审或者庭证过程中获知的事实。比如, 专家既可以通过其他证人作证获取有关事实, 也可以通过回答律师的假设问题的方式作证。^⑤(3)专家还可以根据通过各种途径获得的外部信息作出判断, 这些信息可以来自于学术文献或别人所完成的实验报告。比如, 专家可以根据已经在报纸上发表的关于噪音对人的寿命的影响的实验报告, 对被害人所遭受的因噪音引起的伤害提供意见。

鉴定之专门性规则也可简称鉴定规则, 即是关于案件事实必须鉴定的范围的法律规范。所谓范围就是在诉讼过程中, 案件事实的哪些问题须要鉴定、哪些问题不需要鉴定, 明确一个操作标准。这种范围的明确使得鉴定的客观性、科学性、开放性和与案件事实的关联性实现诉讼上的“兼容”, 确保鉴定的证据能力。因此鉴定之专门性规则在专家意见规则规则体系中具有关键性。确立鉴定规则的意义是:其一, 鉴定规则的确立使“必须要鉴定的得到鉴定”, 有利于确保在专门性问题上得到准确判断从而为查明真相创造有利条件。其二, 鉴定规则的确立使“不应当鉴定的无须鉴定”得以贯彻, 有利于克服诉讼障碍, 提高国家有限的司法资源的使用效率。

“专门性”是鉴定的本质属性, 也是鉴定运用于诉讼活动的基本前提, 因此, 鉴定规则首要界定的就是案件事实是否属于涉及“专门性”领域的科学、技术或者其他专业知识。“专门性”与非专门性问题相区别, 是从案件事实“量”的属性上设置的规定性。司法审判中“三段论”逻辑推理方法主要依赖三个因素, 即证据、日常生活经验法则和逻辑推理。在诉讼中, 法官或者陪审团作为法律专家, 对于与案件事实有关的其他待证事实如书证、物证和视听资料等, 可凭借与普通公众所通常具有的知识、生活经验加以感知和认识, 即可以对案件事实形成“内心确信”, 但对于待证案件事实涉及各种专业领域有关的知识和技术, 任何事实裁判者都不是“全能全知的上帝”。笔者认为鉴定规则“专门性”界分的标准应当是案件事实在认知与理解的难度上“超越一般公众的认识水平和能力, 并且作为事实裁判者的陪审团或者法官不能够根据已经过质证被认证的其他证据, 通过逻辑推理形成对案件争点或者事实的理解与确信”, 用一句话来概括这样一个复杂的意思就是“不能一眼看清”。

鉴定规则内涵的一般性即是“不能一眼看清”。对此所要求的案件事实“专门性”是指, 在开示程序或者庭审过程中提交的证据, 或者是基于物理、化学、生物、数学、心理学等的原理或规律归纳、演绎而产生, 或者是生物体、生态系统等源于自身机能而产生的各种变化而形成等, 陪审团或者法官不能直接感知的证据。因此, 根据自身日常生活中实践所感受的直接经验和学习交流中所获得的间接经验, 陪审团或者法官不能确信证据就待证事实享有确定的证明力, 即不能根据证据就所证明的事实得出有合理根据的结论, 则就必须纳入鉴定。该标准有效的操作得益于以下两个相互关联并递进的要求的满足, 也就是证据必须能够被以看、听、读, 甚至是摸或者闻的方式被事实裁判者直接感知, 并且根据这种感知结合日常生活经验能够就证据对所主张事实的证明形成内心确信。这里所要求的日常生活经验, 是一个智力正常的普通人的生活经验法则, 反向要求则是这种日常生活经验当然地排斥专门领域内专业知识的教育, 特殊领域内专业技术的培训和交流。“不能一眼看清”规则的有效适用默认如下一些条件的满足, 包括但并不仅限于案件事实问题必须是专门性的科学、技术或者其他专业的知识与经验, 纳入鉴定的证据材料的收集、保管是符合法律与鉴定标准要求的, 鉴定所依据的理论或者经验法则需要具有相当程度的合理性或科学性, 能够排除事实裁判者内心的合理怀疑。那么, “不能一眼看清”规则即可以当然地由出发设置例外:

第一, 鉴于证据的新颖性, 即是指经过鉴定也不能理解认知的适用一般规则例外。众所周知, 得益于近现代以来自然科学和技术的快速发展, 人类对整个社会生活的各个领域才有了很大程度的扩展和深化, 并且对新出现的知识领域, 人类更多的处于认识和探索阶段, 在这里人类难以回避的尴尬却是, 人类的民商事活动、犯罪行为等却早已涉足。当证据涉及这些领域, 而普通经验法则、一般逻辑理论、专业知识和技术都不能对此作出合理或者一定程度的解释或判断意见时, 由于司法不能拒绝裁判是司法权取得独立价值以来一直强调和坚决贯彻的原则, 司法只能使用其他证据或处理手段维护自身的尊严和追求的崇高价值的实现。虽然在实际社会生活中, 这种类似情形的出现十分罕见, 但绝不说明该种情况丧失被理论准备所包含的必要。譬如, 在上文中所提及的多伯特诉梅里尔·道制药有限公司(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.)案中^①, 有关于怀孕期间所服用的抗恶心处方药盐酸双环胺(Bendectin)具有造成人类先天性缺陷的风险因素的专门性知识, 该知识不仅是事实裁判者基于其知识与经验所不能认知的, 即便是在专业的化学、遗传学、医学等领域也是未有定论。

第二, 鉴定规则例外的第二种情况是指案件事实虽然属于专门性问题, 但是已经被仪器、测试纸等所具体形象表达而为常人所认知。专门性问题关涉到科学、技术或者其他专业知识与经验, 伴随着科学技术的发展和完善, 人类不断地根据科学原理发明出具有实用性的仪器工具, 以实现科学技术直接生活化。这样, 虽然在许多问题上是涉及专门性的知识与经验, 但人们不必要每个人都去了解掌握这些仪器工具的工作原理与规律, 而只是掌握其程序性的工作原理即可以。对于这类案件事实, 陪审团或者法官应当“采取司法认知来确认依据的科学原理和该装置以可接受的精确性”, ^②对出示的证据予以直接采纳而排除适用鉴定规则, 但法律应当规定允许对方以证据反驳。对于该例外的理解, 我们可以从电子证据出发。电子证据(Electronic Evidence)系指经由电子手段、光学手段或者类似手段生成、存储或者传递的信息或物品, 这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电话记录、交通测速仪。“对于电子证据的挑战来自三个方面: (1)对计算机的生成记录与存储记录在形成后遭到过篡改、处理或者毁损, 提出质疑; (2)对计算机生成记录所依赖的计算机程序的可靠性, 提出质疑; (3)对计算机存储记录的制作者身份, 提出质疑。”^③对此, 陪审团或者法官不需要就电子证据适用实体性的鉴定规则, 而只是通过其他证据证明计算机系统在生成、传递、存储、显示电子证据等关键时刻处于正常状态, 或者证明计算机系统附加有适当的正常程序保障, 进而认定其生成或存储的计算机记录证明力。

对于我国意见证据规则立法构建的主要内容, 建议考虑以下几项:

第一, 对意见证据规则的含义和一般例外作出尽可能准确的界定, 具体包括什么是意见证据?普通证人或非专家证人的意见在哪些情形下可以作为证据使用?建议参考笔者前面对意见证据规则的含义和一般例外的研究作出规定, 其中一般例外的规定可以参考美国联邦证据规则所确立的“集体事实原则”。

第二, 对专家证人的资格和能力作出明确规定。根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》 (以下简称《决定》)第四条的规定, 具备下列条件之一的人员, 即可以申请登记从事司法鉴定业务: (一)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称; (二)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历, 从事相关工作五年以上; (三)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历, 具有较强的专业技能。从目前我国的专家证人资格的管理制度来看, 一方面, 《决定》关于鉴定人执业资格取得的条件限制显然非常宽松, 只需具备任意一项条件即可申请登记从事司法鉴定业务。同时, 第四条所列举的三项条件(即职称条件、学历条件、经历条件)都属于形式条件而非实质条件, 从实践的角度来讲, 形式性的条件使得司法行政机关的工作更加具有易操作性, 其作用更加类似于一个“橡皮图章”, 但是从鉴定工作的要求来讲, 鉴定人自身所具备的专门能力如何司法行政机关却很难作出实质性的评判。从这一点上来讲, 鉴定人资格的评判更多倚重的鉴定人的资历而非专门能力。不论是一名不具备专门能力却具有鉴定人资格的鉴定人, 还是一名具备专门能力与鉴定人资格但其接受鉴定的事项并非其专门能力所涉及的领域, 由于诉讼当事人在程序中并不能像英美法系那样对鉴定人的资格提出质疑, 在形式上具备鉴定人资格的人员并不会因为因被其专门能力受到当事人的质疑而被剥夺鉴定人资格。为此建议立法规定专家证人资格的评价标准。专家证人不仅应当具备一般证人所应当具备的基本的证人能力, 还应当具备一般证人所不具备的专门能力。一方面, 专家证人应当具备一般证人所应当具备的感知、记忆与表达能力, 这是专家证人进行鉴定活动的基础, 否则专家证人将无法对案件的专门性问题进行认知, 进而运用其专门能力进行分析, 最终以合适的方式将鉴定结论表达出来。另一方面, 专家证人还应当具备一般证人所不具备的专门能力, 这是专家证人进行鉴定活动的关键。专家证人不仅需要具备一定的专门能力, 而且这种专门能力还应当与其鉴定的专门性问题相适应, 若专家证人所具备的专门能力并不属于鉴定项目所要求的专门领域, 那么该名专家证人在该鉴定项目上将不具有专家证人资格。

第三, 对专家意见内容的可信性所要具备的条件作出规定。如前所述, 可以参考美国联邦证据规则的规定就专家意见所涉及的问题与专家的研究领域是否相关、专家意见的论证方法是否具有说服力、专家对自己意见应当具有合理的肯定性以及专家意见所依据的事实是否可靠等方面做出规定。

第四, 法律应当用明确的条文对裁判事实鉴定的范围作出确定性与指导性并行使的法律规定。法律首先要对“专门性”这样一个频繁使用的概念作出定义。“专门性”是指案件事实涉及科学、技术、经验或者其他专业领域的知识, 不能够直接感知并基于这种感知产生认识与理解。案件事实的“专门性”问题虽然在外延上不能作出明确详细的列举, 但是可以在种属的分类上作出努力, 以指导实践中对鉴定规则的使用。在具体立法条文上, 法律应当概括性列举鉴定规则必须适用的案件类型, 包括知识产权案件、产品(建筑工程)质量案件、医疗与交通事故案件、对周围环境有高度危险的作业行为案件以及涉及人身伤害与不正当死亡的案件。同时, 法律应当对“专门性”例外的各种具体情况和适用情形作出清晰界定:其一, 对于证据的新颖性, 是指案件事实属于新发现、新发明的事物或物质, 其物理的、化学的、生物的性质等尚未被发现或证实。其二, 对“仪器”概念, 是指依据专业领域的科学原理制造出的用以记录、生成、存储、传递、计算等的设备。