欧洲法律史研究中, 有一个传统观点, 就是在古代法律发展早期, 对他人财产及人身的侵犯行为, 都被认为可以使用金钱赔偿方式加以解决。经过一段时间的发展, 才会形成犯罪行为概念, 将严重的侵犯行为视为犯罪, 由国家机关予以刑罚处罚。比如古罗马早期的《十二表法》 (公元前451年), 以及欧洲中世纪日耳曼“条顿法典”都将侵犯行为视为可以金钱赔偿的债务。“一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的是被损害的个人而不是‘国家’” ①。
然而, 根据现有的文献史料记载和考古发掘资料, 在中国古代并没有发现这样的“侵权行为”发展到犯罪的过程。至少从现在可以看到的秦汉时代的法律文本来看, 对于侵损公私财产行为一般都视为犯罪处理, 以刑罚进行处罚。即使规定了赔偿, 赔偿也往往是作为一种罪过的惩罚方式, 并不以补偿受害人损失为目的。
根据现有史料来看, 在汉唐时代, 已经确立了这样的原则, 侵损他人财产的行为(必须注意排除强盗或窃盗罪名, 以及侵损官物等严重犯罪, 仅指较为单纯的、和今天法律概念上侵权行为相近的行为), 如果是需要判处刑罚的, 就无需赔偿; 如果是需要赔偿的, 就无需判刑。按照唐律的表述, 就是“坐而不偿”或者“偿而不坐”。
比如在湖北云梦睡虎地秦墓出土竹简的“法律答问”部分有两条涉及侵损财产行为的损害赔偿内容。
小畜生入人室, 室人以投(殳)梃伐杀之, 所杀直(值)二百五十钱, 可(何)论?当赀二甲。
甲小, 未盈六尺, 有马一匹自牧之, 今马为人败, 食人稼一石, 问当论不当?不当论及赏(偿)稼。②
前一条:杀死闯入自己家中的他人的小牲畜, 小牲畜价值250钱, 问应如何处理?上级解答, 认为应该处以“赀二甲”的财产刑。并未说明是否应赔偿小牲畜的主人。下一条是某个身高不足六尺的少年, 因被人弄断了马的缰绳, 马食他人庄稼一石, 上级认为无须处罚, 只要赔偿庄稼就可以了。从这两条来看, 已经可以发现, 凡判处刑罚的就无须赔偿, 而不处刑罚就要赔偿(秦律规定身高在六尺以下者不受刑罚)。
而湖北江陵张家山汉墓出土的西汉初年《贼律》, 也有一条类似的规定。
船人渡人而流杀人, 耐之; 船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人, 船人赎耐, 船啬夫、吏赎(迁)。其败亡粟米它物, 出其半, 以半负船人、舳舻负二、徒负一; 其可纽系而亡之, 尽负之, 舳舻亦负二、徒负一, 罚船啬夫、吏金各四两。流杀伤人、杀马牛, 有(又)亡粟米它物者, 不负。①
该条可以分为这样几层意思:1.渡船发生事故导致有人死亡的, 渡船主人要处“耐刑” (剃光胡须鬓发), 当地主管渡船事务的官吏处以“赎耐” (判处耐刑后出钱财抵当刑罚, 按照当时的规定是以出黄金十二两来赎免耐刑)。2.渡船事故中如果有马牛大牲畜溺死、或者伤人的, 渡船主人处“赎耐”, 主管渡船事务的官吏处以“赎迁” (判处迁刑后出钱财抵当刑罚, 按照当时规定是出黄金八两赎免迁刑)。3.渡船事故中如果有粮食之类的其他财物受损, 渡船主人应该赔偿一半, 其中舵手应赔偿十分之二、水手赔偿十分之一; 如果(装运的财物)是可以用绳索捆扎的, 而因没有捆扎牢固导致损毁的, (渡船主人)要全部赔偿, 其中舵手仍然赔偿十分之二、水手赔偿十分之一。当地主管渡船事务的官吏各处罚金四两。4.如果在渡船事故中有人伤亡、或有牛马溺死, 同时又损失粮食之类财物的, 就不用赔偿。
从该条的内容规定来看, 西汉初年的法律中确实存在一项刑罚与赔偿不兼容的原则, 两者仅取其一。在上述1、2的情况下, 是发生了有人伤亡、损失大牲畜, 是严重的侵害行为, 在当时被认定为犯罪, 所以要处以刑罚。而损毁一般的财物, 被认为是一般的侵害行为, 只需要赔偿一半; 但是如果船方在装载中有疏忽的、可以捆扎而未捆扎导致的损害, 作为对船方的处罚, 要全额赔偿。最明显的是最后一项规定, 如果同时发生伤人、伤马牛以及毁损财产情况的, 就无需就财产的毁损进行赔偿。显然, 那就是由于立法者考虑到在前两种情况下, 行为人已经遭受刑罚处罚, 就没有必要再加上赔偿的处罚。和传统中国刑法中处理数罪并发的“重罪吸收轻罪”原则相仿, 在损害赔偿中, 也有着类似的原则, 处刑“吸收”了赔偿。
不过在张家山汉墓出土的西汉初年《田律》中, 也有一条规定并行采用刑罚与赔偿处置的。
马、牛、羊、辱彘、彘食人稼穑, 罚主金, 马、牛各一两; 四*彘若十羊、彘当一牛, 而令撟(?)稼偿主。县官马、牛、羊, 罚吏徒主者。贫弗能赏(偿)者, 令居县官; □□城旦舂、鬼薪白粲也, 笞百, 县官皆为赏(偿)主, 禁毋牧彘。
该条规定, 发生牲畜啃食人庄稼的, 牲畜主人要处罚金刑, 马、牛、猪各一两黄金(四头小猪与十头羊相当于一头牛), 同时还必须赔偿庄稼主人。如果是官府的牲畜侵害了私人庄稼的, 主管的吏以及“徒” (服役的民众)要处罚金, 并赔偿庄稼; 如果没有钱财的, 就要在官府做工抵偿。如果放牧官府牲畜的是在官府服役的罪犯“城旦舂、鬼薪白粲”, 就要处以笞打一百下的刑罚, 由官府进行赔偿, 以后禁止再担任放牧的劳役②。这或许应该是为了表示“重农”而采取的“又刑又偿”特别措施, 并不是一项普遍的原则。
值得注意的是, 上述这条侵害耕地庄稼的法律, 似乎和民间的观念不尽相同。比如根据《史记·陈涉世家》载秦汉时期的民谣:“牵牛经之田, 田主夺之牛。经则有罪矣, 夺之牛, 不亦甚乎?”踏坏他人田产的行为是“罪”, 是需要遭到刑罚处罚的。但在处罪后田主又自行夺牛作为赔偿就是“甚”, 是不能被接受的。可见至少在秦汉时, 民间所普遍认可的是“刑而不偿”。
不过牵牛踩踏他人耕地, 是一种被认为具有主观故意、或主观上有重大过失的行为, 需要“坐而不偿”。如果认为侵害是完全无意造成的, 只需要赔偿就可以了。我们可以举出东汉初年梁鸿的故事为例证:梁鸿年轻时在上林苑牧猪, 不慎失火延烧他人住宅, 梁鸿主动访寻被火之家, 以其猪群赔偿。主人仍然认为不够, 梁鸿表示:“无它财, 愿以身居作。”于是在主人家服役, “不懈朝夕”, 以劳役抵偿完毕后才归家③。这也可以作为“偿而不坐”的表现。
从现存《唐律疏议》有关侵损官私财产行为的条文来看, 可以发现其总的原则和上述的秦汉时期法律相当。有的是“又坐又偿”, 有的是“坐而不偿”, 有的是“偿而不坐”, 也有的是“不坐不偿”。其主要的区别依据在于加害人的主观要件:凡行为人在主观上有恶意的故意, 被认定是严重犯罪的, 就要“又坐又偿”; 如果认定加害人主观上有较大的过失, 仍然作为犯罪处理, 但“坐而不偿”; 或“偿而不坐”; 如果行为人主观上并无过错的、或无法防止, 就是“不坐不偿”。比如《杂律》中的一条:
诸水火有所损败, 故犯者, 征偿; 误失者, 不偿。
《疏》议曰:“水火有所损败”, 谓上诸条称水火损败得罪之处。“故犯者, 征偿”, 若“故决堤防” (徒三年之罪、赃重者准盗论)、“通水入人家” (坐赃论罪), 若“故烧官府、廨舍及私家舍宅财物” (徒三年之罪, 赃十匹以上绞)有所损败之类, 各征偿。其称“失火” (笞五十至杖八十之罪)之处及“不修堤防而致损害” (杖七十之罪及坐赃减三等论罪)之类, 各不偿。
该条具有确定总的损害案件处理原则的含义。凡是因为导致水火灾害、损毁他人财产的行为, 只要是故意实施的, 就要判处刑罚, 并同时勒令赔偿; 而仅仅是疏忽大意过失行为导致的水火灾害, 也要判处刑罚, 但并不勒令赔偿。可见立法考虑的重点在于, 凡行为人有恶意或故意的就要“坐罪”并赔偿, 也就是“又坐又偿”; 而仅仅因为是在主观上有过失的导致的侵害后果, 就可以是“坐而不偿”。
又如《杂律》另条:
诸弃毁官私器物及毁伐树木、稼穑者, 准盗论。即亡失及误毁官物者, 各减三等。疏议曰:“弃毁官私器物”, 谓是杂器、财物, 辄有弃掷、毁坏; “及毁伐树木、稼穑者”, 种之曰稼、敛之曰穑, 麦、禾之类:各计赃准盗论。“即亡失及误毁”, 谓亡失及误毁官私器物、树木、稼穑者, 各减故犯三等, 谓其赃并备(赔)偿。若误毁、失私物, 依下条例, 偿而不坐。
所谓“依下条例”是指《杂律》的另一条:“诸弃毁、亡失及误毁官私器物者, 各备(赔)偿。若被强盗者, 各不坐、不偿。……其非可偿者, 坐而不偿(律注:谓符、印、门钥、官文书之类)。”
这两条也是从行为人的主观过错程度来决定处罚及赔偿的:故意弃毁财物的要准盗计赃论罪并赔偿, 因为罪犯具有严重的主观恶意, 所以要实行“又坐又偿”; 而遗失或过失弃毁官府财物的, 出于重点保护官府财产的原则, 仍然要“又坐又偿”; 但是如果是因为遗失或过失弃毁私人财物的, 就只需“偿而不坐”, 加害人只需要赔偿就可以了; 而在遭到强盗抢劫、无法抵抗的情况下, 则可以“不坐不偿”。
《杂律》这两条律条及其律疏的解释, 可视为《唐律疏议》对于损害赔偿问题的基本原则。在其余篇目的律条中, 也有很多这样的例证。
比如《厩库律》律疏中明确, “假(借)请官物有亡失者”, 要按照盗窃罪处置(准盗论减三等), 但如果能够向主管部门主动自首的, 就可以免罪, 但“备(赔)偿如法”, 这是主观上有反悔意思的, 所以只要赔偿就行, “偿而不坐”。如果乘用官府马匹, “经驿不换马”, 导致马匹累死的, 行为人在主观上就具有故意的成分, 在处刑之外, 还要依照《厩牧令》规定:“乘官畜产, 非理致死者, 备偿。”因为官府财务需重点保护, 就需要“又坐又偿”。而因为牲畜破坏、啃食财物, 当场予以杀死的, 出于保护牲畜的考虑, 也要“又坐又偿”, 在判刑(马牛为杖九十)外, “偿所减价” (将马牛价值减去马牛肉价值), 但是牲畜的主人也要赔偿被侵害的财物。但是无意中误杀、误伤马牛的, “不坐, 但偿其减价”, 简单的“偿而不坐”。但是如果是因为牲畜侵害人身而将其杀死杀伤的, “不坐、不偿”。
又比如《贼盗律》有关“恐猲取财”律条, “若为人所侵损, 恐猲以求备偿”, 律疏解释:“假有甲为乙践损田苗, 遂恐猲于乙”, 在获取了“倍苗” (比所损害禾苗价值一倍的赔偿)之外, 还要勒索取财的, 由于认为是“事有因缘”, “不当恐猲之坐”, 但仍然要按照禾苗价值以上的所获取的钱财数额, 以“因事受财, 坐赃论”科断, “犯者, 一尺笞二十, 一疋加一等; 十疋徒一年, 十疋加一等, 罪止徒三年”。可是在原来禾苗价值以外的数额, “两和取与, 于法并违”, “彼此俱罪, 其赃没官”。
有关行船发生的财物损害, 《杂律》“诸船人行船”条的规定, 与西汉初年的法律略有不同, 主要采用了“坐而不偿”的处置原则。明确规定在“茹船” (船只修整)、“写漏” (船只排水)、“安标宿止” (停靠时做出锚泊标志)、“船栰应回避” (危险航道应避让)等情况下, 行船人没有按照应有方法操作的, 就要处以笞五十; 因此导致损失官私财物的, “坐赃论减五等” (律疏注明“十疋杖六十, 十疋加一等, 罪止杖一百”); 因此杀伤人的, “减斗杀伤三等” (杀人者, 徒二年半; 折人一支者, 徒一年半之类)。至于在“湍碛尤难之处”发生的损害, 可以“又减二等”处刑。只有在“卒遇风浪” (突然遭遇风浪)的情况下, 行船之人没有主观上的过失, 才可以“勿论”, 不再处罪。值得注意的是, 这些规定都没有涉及赔偿的问题。似乎是唐代的立法者认定行船是高度危险的职业, 必须要加强行船之人的刑事责任才有保障。
“坐而不偿”、“偿而不坐”的原则显示出中国传统法律与近代法律一个显著的差别:法律对于损害行为的处置, 所注重的并非是将财产权利的状态回归原状, 而是强调官府控制下的社会关系状况“回归”到原状。
官府作为社会的统治者, 对于民间百姓相互之间的财产侵害行为采取简单的“一刀切”的立法, 防止侵害行为的扩散与再发。至于受到侵害的一方是否需要恢复到原来状态, 倒并非是立法考虑的重点。立法考虑的是, 使用严厉的处置手段, 来使侵害行为人不敢再次侵害、并警告潜在的侵害者不要发生侵害的故意。因此, 凡是故意侵害行为都要被认定为犯罪, 以刑罚处治, 并强迫侵害人予以赔偿。由此来实现官府主导下的社会稳定。同样, 对于官府财产则也予以重点保护, 也要适用“又坐又偿”的双罚制。这都可以看作是为了强调官府在处置纠纷事件上的权威, 以及维护朝廷利益的立法意图。
至于行为人是由于主观上的过失而导致侵害的, 立法者则考虑以“坐而不偿”或“偿而不坐”的单罚制来进行处置。因为主观上的过失, 并没有那种潜在的、试图挑战官府权威的犯罪故意, 由此造成的财产损害的状况, 也就并不被认为具有间接破坏统治秩序的可能, 可以使用“坐而不偿”或“偿而不坐”的单罚制。
中国古代法律的这个特点, 显示出法律的国家权威特色。私有财产权利并非是法律保护的重点, 法律主要是从维护朝廷统治的角度来设定秩序。侵害行为是对统治秩序的损害, 需要通过惩治来恢复统治秩序的正常状态。梅因所说的“一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的是被损害的个人而不是‘国家’”, 这个法律过程要么没有在中国出现过, 要么就是在很早的时期就跨越过去了。