多年以来，我国制定并实施了一系列基本法律^①、行政法规、部门规章^②、司法解释^③，以及政策文件，^④集中规制以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”为典型代表的“非法集资”活动，希望以此有效治理乱象丛生的民间非正规金融活动。^⑤然而，实际上，多年以来所实施的“严刑峻法”，其结果是事与愿违。这正好印证了林毅夫等人在近期所作的一项实证研究得出的一个推论：即，如果存在金融抑制政策，那么非正规金融一定存在，且范围将更广。我国《刑法》(2011修正)第176条规定了“非法吸收公众存款罪”，对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为进行“入罪化”处理，显然是一项对民间非正规金融的严厉抑制措施。其后果却是“非法吸收公众存款”等所谓的“非法集资”活动不仅在我国社会中存在了二十多年，而且还呈现出愈演愈烈的态势。这种现状透无疑透露出了刑事法律对“非法吸收公众存款”行为之规制成效的不彰。对此，笔者曾撰文从解释论的视角对“非法吸收公众存款罪”进行详尽的分析，^⑥其目的在于“破坏”，主张对其进行去罪化处理。作为该篇论文的赓续，并基于学术研究的根本目的在于“建设”，以提供具有可操作性的制度设计为旨归，本文通过比较分析，借鉴发达市场经济国家成熟的制度设计，提出了一些具有可操作性的立法建议。

我国立法对所谓的“非法吸收公众存款”等民间非正规金融活动的规制大体以号称“金融立法年”的1995年为界，是年《商业银行法》颁布。《商业银行法》(1995)第79条第1款规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由人民银行取缔”。^①该条文首次从基本大法的高度提出了“非法吸收公众存款”概念，并开启了我国对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”采取行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。同年6月，全国人民代表大会常务委员会颁布并施行《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，其第7条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”该条正式确定了“非法吸收公众存款罪”罪名，并对量刑做出了具体规定。1997年修正《刑法》时增设了“破坏金融管理秩序罪”一节，完全采纳了《决定》规定的内容，成为《刑法》第176条所规定的“非法吸收公众存款罪”。然而，何为“非法吸收公众存款”，《刑法》(1997修正)同《商业银行法》(2003修正)、《决定》一样，均未从法律上作出任何具有可操作性的解释，这无疑造成了司法的不确定性，同时也就意味着民商事法律活动空间的被压缩。

也许是源于社会的巨大压力，国务院于1998年4月颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，其第4条对“非法金融业务活动”进行规定时，对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作出了如下解释：“……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”根据该条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”即是未经批准向社会吸收资金而许以资金回报经济活动，是与“非法集资”行为相并列的非法金融活动的表现形式，但并未对“非法集资”的含义做出解释。同年7月，国务院办公厅转发了中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》(以下简称《实施方案》)，其中规定：“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资。主要打击以非法占有为目的、使用诈骗方法从事的非法集资活动；整顿未经批准，擅自从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人(单位和个人)进行的有偿集资活动；整顿以发起设立股份公司为名，变相募集股份的集资活动。”该《实施方案》并未提及“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，但从上下文来看，应该就是指“未经批准，擅自从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人(单位和个人)进行的有偿集资活动”。因此，如果作此解释，则“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”与“非法集资(乱集资)”就属于种属关系，前者为后者所涵括。但是，这样一来，《取缔办法》与《实施方案》对于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”和“非法集资(乱集资)”关系之认定就是错乱的了。

此后不久，最高人民法院又于2000年下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)，在“4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定”中规定：“根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的：个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为‘数额巨大’”。该《纪要》对“非法吸收公众存款罪”的定罪和量刑的标准都作出了具体规定，解决了司法的操作性问题，但仍未对“非法吸收或者变相吸收公众存款”作出定性规定。

2007年7月9日，新华网以《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动》为题，报道了全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问(以下简称《答问(实录)》)。该《答问(实录)》对非法集资的基本特征作了如下概括：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众筹集资金；三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息；四是以合法形式掩盖其非法集资的目的。”将上述四个特征与前述《取缔办法》对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的解释进行对照，很容易令人产生直接将“非法集资”等同于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，或者将二者理解为并列的不同行为种类。这就与前述《实施方案》将“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”作为“非法集资”之一种直接产生了冲突。毫无疑问，这种错乱与冲突之规定，是使得“非法吸收公众存款罪”成为社会所诟病的“口袋罪”^①的重要原因之一。

2010年最高人民法院再次重拳出击，颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该《解释》第1条对《刑法》(2011修正)第176条“非法吸收公众存款罪”的行为进行了如下界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据该条规定，我们可以将“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为概括为以下四个基本特征：(1)未经有权机关依法批准；(2)公开向不特定对象宣传；(3)向社会不特定对象筹集资金；(4)并承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报。此外，最高院《解释》第2条列举了11类以非法吸收公众存款罪定罪处罚的行为。这11类行为表现方式，与《答问(实录)》所列举的非法集资活动12种方式^②有相当的重合。这种认定再次表明，直到2010年，司法解释对于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”与“非法集资”的关系仍然是模糊不清的：时而视二者为等同关系、时而视二者为包含关系、时而视二者为交叉关系。实际上，司法实践也是将二者同等对待的，对所谓的“非法集资”的认定采取的就是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的四标准。^③由此可见，该《解释》除了仅仅解决此前《取缔办法》对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”进行解释的主体合法性之外，并无任何实质性的改进。

马克·吐温曾言：“历史不会重演，但总会惊人的相似。”类似于我国所出现的“非法吸收公众存款”现象，至少早在半个世纪之前就出现在了大洋彼岸的美国。在美国，我国所谓的“非法吸收公众存款”类似于其证券法^④所规定的“投资合同(investment contract)”，属于民商法领域中的合法金融交易活动。对于何谓“投资合同”，美国证券法并未作出界定，而交由法院在司法实践中进行认定。在具有里程碑意义的SEC v.W.J.Howey Co.^①(以下简称荷威案)中，美国联邦最高法院对“投资合同”的法律要件作出了经典的概括归纳，成为沿用至今的权威标准之一。

在荷威案中，Florida州的一家名为Howey的公司每年大约种植500亩橘子，其中一半出售给身处天南海北的美国投资人。Howey公司与投资人签订的《土地销售合同》和《服务合同》中作出了以下约定：土地以保证契约的形式转让给投资人；服务合同期为10年，在合同期间Howey-in-the-Hills Service，Inc.对橘子的播种、收割和销售拥有完整的决策权；投资人既无权进入橘园，也无权拥有任何产品；买卖双方并不是对土地和产品进行联营，投资人只是在收获季节收到一份表示他那一份收益的支票(即承诺在一定期限的回报)。果园的投资人的居住地距离橘园通常很远，且多非Florida州当地居民，而是以旅游者或居住在一家由Howey公司经营的旅馆中的住户为主(即社会不特定对象)。此外，橘园的投资人大多不具备播种、收割和销售橘子的设备和经验；他们投资的目的是希望通过Howey公司的经营来收取利润回报。后来投资人与Howey公司发生纠纷。双方争议的焦点是：《土地销售合同》、《保证契约》、《服务合同》是否一起构成了美国《1933年证券法》2(a)(1)所规定的“投资合同”，因而属于证券法规范的“证券”？联邦最高法院对此作出了肯定回答。在本案中，联邦最高法院法院在对整个案情进行详尽分析的基础上，提出了一个包含四要素的检测方法，即所谓的“荷威检测(Howey Test)”标准，该标准的四个要件分别是：“证券法中所谓的投资合同是指在一宗合同交易、交易或计划中，某人(1)用自己的金钱；(2)投资于一个共同事业；(3)完全通过发起人或第三方的努力；(4)来实现获取利润的期望”。^②

荷威案所确立的“荷威检测”标准在后来的司法实践中逐步得到修正，“投资合同”的定义得到了扩张适用，进一步加强了对公众投资者的保护：第一，投资的方式或种类得到了扩展。在荷威案中，投资方式仅限于现金；何威案之后的司法判决则将投资的方式扩展到了货物或服务等诸多方式。联邦法院认为，只要“购买者为了获得具有证券性质的收益而放弃有形的并且确定的权利”即可以认为是“利用金钱进行投资”，从而满足投资合同的第一个要件。第二，“共同事业”的含义得到了扩展。在荷威案中，“共同事业”是指各个投资人与他们共同投资的项目之间是“平行的普通关系”；但此后有些法院将共同事业扩展为包括“垂直的普通关系”在内，例如投资人与其经纪人之间的下述安排即是：投资人希望从交易中获取利润，而经纪人希望从完全由其操作的账户的交易中获取佣金。^③第三，利润的回报方式得到了扩展。利润的回报方式不限于现金，例如在荷威案中投资人在收获季节领取的支票，就已经不是现金收益了；在荷威案之后所发生的案件，其利润回报的方式更是花样繁多，但最终都必须能够转化为现金来加以衡量。第四，依赖他人努力的程度弱化。在荷威案中，法院要求投资人的利润回报必须是“完全(solely)”依赖于他人；但是，后续的司法判决将荷威案中的这一限定语删除了，意味着获利的期待不仅仅取决于他人，投资人自身付出一定程度的努力也不会影响对证券的定性。例如，在通常情形下，类似于连锁店经营协议是不被认为是证券的，因为通过签订连锁店经营协议，受让人支付费用给诸如麦当劳快餐连锁店而买到经营麦当劳快餐店的权利，并且负责实际的经营，其获益与否取决于自身的能力而非麦当劳快餐连锁店的努力。但是，联邦证券交易委员会在一份通讯上指出，如果连锁店经营协议授予受让人的权限十分有限，或者授予的权限对受让人获取利润没有直接的帮助，那么即使经营协议时格式化的，可以被认为是投资合同，从而属于证券。^④

由此可见，扩大化之后的“荷威检测”标准，亦即“投资合同”的四要件可以概括如下：在一宗交易活动中，公众投资者(1)将自己的财产；(2)投资于某一企业并；(3)通过企业管理层的努力；(4)来实现获取利润的期望。我们将这个从“投资者”的角度所下的定义，转化为从“融资者”的视角进行界定的话，则是指资金需求者向社会公众吸收资金而许以利润回报。这一定义与下文所论述的我国“非法吸收公众存款”之定义(四特征的概括)是惊人地重合的。

以最高院《解释》为代表的司法解释之所以被认为未能对《刑法》(2011修正)第176条所规定的“非法吸收公众存款罪”作出令人满意的解释，其中最为致命的一个原因是“存款”与“公众”何指不明，从而导致“吸收公众存款”的“非法与合法”之边界不清楚，其后果往往是导致“非法吸收公众存款罪”的扩大化适用，从而将一些合法的非正规金融活动错误地定性为犯罪行为。^①

根据《答问(实录)》，“非法集资活动”的基本特征可以概括为以下四项，即：(1)未经有权机关依法批准；(2)向社会公众筹集资金；(3)承诺在一定期限内还本付息；(4)以合法形式掩盖其非法集资的目的。根据《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(以下简称《通知》)对非法集资作的规定：“一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”可以将“非法集资”概括为以下三个特征：(1)未批准向不特定对象；(2)承诺在一定期限内回报；(3)以合法形式掩盖非法集资目的。比较《答问(实录)》和《通知》，可以看出二者对非法集资行为的特征概括是相同的，只不过后者是将前者的前两项特征合为第一项特征而已。根据最高院《解释》第1条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的特征概括为以下四项，即：(1)未经有关部门依法批准；(2)向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内还本付息或给付回报；(4)向社会公众吸收资金。对比上述概念及其特征，可以再次发现，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”就等同于“非法集资”，其定义可概括为“资金需求者向社会公众吸收资金而许以利润回报”。参照美国的立法和司法实践，可见我国“非法吸收公众存款罪”的行为要件，实际上在美国属于民商法领域中的合法金融活动。

对此，可以通过在我国同样长盛不衰的利用果园开发进行集资的实例加以说明。例如，1990年代中叶，广东民昌果业有限公司等十余家果园先后在广州、东莞、深圳、香港、北京等大中城市的闹市区举办招商会，通过报刊、电视等媒体向社会公众宣传：“投资者一次性投入资金1—20余万元，取得1—5亩土地的使用权，将获得丰厚的回报”。又如1997年10月，广东省从化林业资源开发有限公司在各大媒体刊登“著名国家级旅游度假区从化温泉内的万亩私家果园”广告词进行招商。由于当时每亩地50年的租价为12000元，因而吸引了来自港澳、珠三角各地600多名投资者高达数千万元的投资，投资者还领取了有国土局发的土地使用证。而“新温泉果园”也实际上种植了荔枝、龙眼等果树，投资者在头一年还分过红。再如，北海百乐果园公司以农林开发的名义，将手中的成片土地分块出售吸收社会资金，其招商广告宣称：“您只要投入7800元(可分三年分期付款)，就可拥有1亩50年的私人果园，33株年年挂果龙眼树，5年50万元的丰厚回报”；“投入2.5万元，即可买到l亩果园，25棵果树、80平方米建房用地和尚存的70年预测收益112.49万元”。^②显然，上述我国果园企业的做法，与荷威案中Florida州的Howey公司之所作所为几无二致，完全符合美国“投资合同”的四项要素：投资者来自全国各地，他们将其资金投入公司而并不参与公司的管理，其目的在于依赖于公司管理层的经营而获取收益。显而易见，如果我国上述这些果园企业的行为发生在美国，当属于“投资合同”行为，应由证券法而不是刑法规制。

在荷威案中，美国联邦最高法院支持证券交易委员会(SEC)的主张，将荷威公司与投资者所签订的合同视为《1933年证券法》定义中“投资合同”进而是“证券”，因此Howey公司的行为是一种证券发行行为，必须按照有关规定登记发行。也就是说，美国司法实践将我国称之为“非法集资”或“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”——投资的另一面即为集资(融资)——的行为是纳入到民商法的规制范围之内的，其行为若有瑕疵则要求其补正即可，而非由刑法规定为犯罪行为。反观我国，由于立法政策的理念的不同，虽然我国经济生活中不乏类似于美国荷威案中的创造性金融活动，法律却是采用公法的“堵截”办法而非私法的“引导”之策，以行政取缔与刑事惩罚的双重高压待之。其后果是既压抑了市场创新的活力，也边缘化了公众投资者保护的目标。

现代市场经济与资本的天生逐利性是与生俱来的。因此，现代市场经济所需的立法应对资本逐利性秉持“引导”之理念，而非加以武断地排斥，且是不可能被加以排斥的。市场经济的实践表明，无论一国金融压抑是如何的深重，它都会通过金融产品的不断创新加以规避而寻求利润最大化，我国经济生活中长期存在的所谓“非法吸收公众存款”活动即为鲜明的例证：由于股市的持续低迷、银行储蓄的利息微薄，以及其他金融产品供给严重不足等诸多因素，使得数以万亿计的巨额民间资金缺少必要的投资渠道；但是庞大的民间资本在并不宽松的金融体制之下，还是在左冲右突中找到了急需资金发展生产或提供服务，但正规金融却不愿惠顾的民营企业，因而旺盛的融资需求与充足的资金供给之紧密配合就势所必然。基于资本的天生逐利性，我国须改变现行对民间非正规金融的刑事规制，而改行民商法规制的做法，保护融资者的合法集资行为，预防并打击非法的集资行为。借鉴美国等成熟市场经济国家或地区的法制经验，我国至少可以从以下几个方面进行改进，以促进我国金融活动的规范化。

以证券市场最为发达的美国为例，美国证券法对证券的种类进行了开放式的枚举。根据美国《1933年证券法》第2(a)(1)条的定义，“‘证券’一词系指任何票据、股票、国库券、债券、无抵押债券、债券凭证、利益证明或参与某种利益分配协议的证明、以证券作抵押的信用证书、组建经济组织前证书或认购书、可转让股权、投资合同、有投票权的信用证(股权信托证)、证券证明、石油/煤气或其他矿藏开采权未分配部分的权益，以及被普遍认为是‘证券’的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。”^①之所以采取如此宽泛的定义，是因为美国国会主张将“我们这个商品社会中所谓的证券，无论是以怎样的形式出现，都被归纳进定义之中”，目的在于留出足够的灵活性，使得花样翻新的金融交易和金融工具不会逃避法律的规制——这正是为了保护公众投资者。在美国证券立法的影响下，日本于1948年制定了《证券交易法》，至2006年彻底修改《证券交易法》，并吸收合并了原有的《金融期货交易法》、《投资顾问业法》等法律，制订了完备的《金融商品交易法》(Financial Instruments Exchange Law)，以“金融商品”取代“证券”一词，将证券种类加以扩大。《金融商品交易法》把有价证券分为有价证券和准有价证券两类，其中有价证券包括国债、地方债、特殊债、资产流动化法中的特定公司债券、公司债等21种(第2条第1款)；准有价证券包括信托受益权、无限公司和两合公司的社员权(只限于政令规定的权利)、集合投资计划份额，以及政令指定的权利等7种(该法第2条第2款)。日本《金融商品交易法》以“金融商品”取代“证券”，其目的同样在于最大限度地将具有投资性的金融商品、投资服务作为民商法的规制对象，借以保护公众投资者。^②同样深受美国证券立法影响的我国台湾地区制定的《证券交易法》在第6条明文列举了7种有价证券；此外，为因应社会经济生活日益繁复之需，《证券交易法》还授权主管机关可以指定其他有价证券纳入该法范围。^①由此可见，以美国为代表的成熟市场经济国家或地区的证券立法，都只是对证券的种类作宽泛的界定，而将明确的定义交给司法实践，目的在于鼓励市场创新的同时注重对公众投资者的保护。

我国1998年制定《证券法》，时值亚洲金融危机岁月。出于对金融危机的防范，抑制衍生工具风险，《证券法》对证券的种类之规定十分有限，仅在第2条规定了股票、公司债券两类。2005年修订《证券法》时，在第2条第2款和第3款分别增加了证券投资基金和证券衍生品种两类(2014年修订《证券法》时原封不动加以保留)，其中“国务院规定的其他证券”属于兜底条款，但至今为止国务院也未推出新的证券品种。因此，目前在我国证券市场上合法发行和流通的证券，仅有股票、债券(包括公司债券和政府债券)、投资基金，以及权证等区区的五类。同时，由于无判例法传统，证券的司法界定无从谈起，不可能出现类似于美国联邦最高法院在审理荷威案时对证券作出司法定义——“包含着一条弹性的、但不是呆板的原则，(它)能够应付那些利用他人钱财、允诺获取利润的人炮制的无穷无尽的、花样翻新的计谋”。^②

基于上述中外国家或地区的立法规定以及司法实践，笔者主张应该改变现有的思路，对我国目前经济生活中普遍存在的所谓“非法吸收公众存款”行为或集资活动，应放弃“违法”、“入罪”的思维方式，进行“去罪化”处理，将其视之为一种证券新品种纳入到扩大化的证券定义之中，采行民商法的规制模式。

我国已经建立起了社会主义市场经济制度，并已取得了举世瞩目的成就；但是，这些伟大成就的获得是在“行政主导”模式下取得的。在该模式下起主导作用的不是民意机关，而是行政权力迫于社会各方面的压力而主动引入现代法治规律、现代科学技术等要素，以提高国家治理能力来实现其政权的合法性需要的。尽管这种模式招致了很多学者所批评，但现实的问题是，我国社会主义市场经济建设基本就是以行政主导模式来推进的，这在今后的改革过程中仍将持续下去。我们必须面对和正视这一国情，在此背景下进行包括法律制度在内的体制改革，这也是路径依赖(path dependence)^③所要求的。我国行政主导模式的制度改革，除了个别领域采取的是诱致性制度变迁(例如我国农村经济制度的变革)之外，主要属于强制性的制度变迁(例如国有企业改革等)。而无论是诱致性制度变迁还是强制性制度变迁，^④只要其变迁的初始模式被设定，就存在因路径依赖而被强化的可能。我国的证券市场制度、银行制度等的变革属于政府主导的强制性制度变迁，因此包括证券法律制度在内的改革，必须在《证券法》(2014)所设定的政府主导模式框架下进行完善。

《证券法》(2014修正)第2条第1款规定：“……国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；……证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”立法用语“国务院依法认定的其他证券”即表明，我国证券法治建设的主导主体即为中央政府，未来相当长的一段时间内仍应坚持在国务院的主导下进行市场实践。因此，证券定义的扩大或曰种类的增加，其权限掌握在国务院手中。但迄今为止，国务院并未在基本法律之外推出“其他证券”，个中原因必然繁多。但从法律角度而言，也许认定证券新品种的标准之缺失是一个十分重要的原因。尽管认定标准不可凭空设计，需要有实践的经验积累；不可匆忙推出，需要时间的考验。不过，我国完全可以利用后发优势，在认定“其他证券”的标准上借鉴美国证券法中的“投资合同”四标准，因为我国经济生活中已经有了这种实践。在具体设计上，首先将“非法吸收公众存款”或“非法集资”界定为国务院依法认定的“其他证券”，其次对此种“其他证券”界定为“投资合同”，最后从“公众投资者”的角度进行界定，同时列举其要件：所谓“投资合同”，是指在金融活动中，公众投资者(1)将自己的财产；(2)投资到某一企业并；(3)通过该企业管理层的努力；(4)来实现获取利润的期望。

如果说美国的证券立法和司法实践是立基于其发达的资本市场的话，那么在资本市场尚处于初级阶段的我国，直接引进其对“投资合同”的界定标准，则会显得过于超前。基于此，作为新兴市场体的我国台湾地区，其《证券交易法》所设定的确认“其他证券”的标准，则是值得大陆地区借鉴的。根据台湾地区《证券交易法》第6条的规定，法律授权主管机关得以经济生活之实际需要，确认其他有价证券并将其纳入该法规范。主管机关在确认时，须主要考虑以下两项因素：一是采用《证券交易法》进行保护的必要性，应根据证券的性质以及投资人的状况，出于防止证券欺诈或其他不法情事，就有纳入《证券交易法》的必要。二是考察此种有价证券是否已有相关法律进行了适当的规范，如果其他法律已有完善的规定，且足以保护投资人者，原则上就无须确认。^①

上述两点只是为我国“非法吸收公众存款罪”等民间非正规金融活动洗刷了不应有的“污点”，为其正名为具有“投资合同”四特征的证券，为其在我国《证券法》(2014修正)中找准了位置；但是，这只是“万里长征第一步”，更为重要的是对集资活动中的违法行为将采取的法律规制方法的设定，这种规制手段必须以保护公众投资者为旨归。

首先，规制的方法须与金融活动的法律性质相匹配，这就需要区分民间借贷活动与资本市场中的投融资活动，尽管二者之间存在着较大的相似性。所谓民间借贷，是相对于向经国家依法批准设立的金融机构贷款而言的，是一种游离于金融机构之外的非正规金融活动，主要通过向非金融企业拆借和向自然人借贷两种方式得以实现。对于第一种方式，根据现行有效的《贷款通则》第21条、第61条的规定，以及1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，向非金融机构进行融资的行为属于无效的法律行为。但是，根据上位法律，诸如《合同法》(1999)和《公司法》(2013修正)的规定，企业之间借款合同应认定有效。对于第二种方式，依据最高人民法院1999年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”因此，企业向自然人融资的行为是受法律保护的，只不过双方约定的利息率不得超过国家基准利率的4倍，对于超过的部分法律将不予支持。^②总体而言，对于民间借贷活动，应该适用《合同法》(1999)、《公司法》(2013修正)等法律进行规制，因此《证券法》(2014修正)就无须进行规制。

而所谓的资本市场中的投融资活动，则无论是直接融资(例如股票的发行和交易)，还是间接融资(例如公司和企业债券的发行)，在现代市场经济国家都是受证券法律规制的，我国也不例外。从发行方式来讲，资本市场中的投融资活动，又可分为“公开发行”和“非公开发行”两种。所谓“公开发行”，是指证券发行人依法向社会不特定对象发出认购证券的要约、要约邀请，或单方面表示募集资金的行为。依据《证券法》(2014修正)第10条，“公开发行”的认定标准有3项：一是募集对象的非特定化，二是募集对象的人数需超出一定的数量，三是募集方式的公开化。但是，由于从正面来界定“公开发行”不易，^③因而各国法律通常也对“非公开发行”进行界定，通过对比来突出“公开发行”的含义。所谓“非公开发行”，是指证券发行人依法向特定人发行证券的方式。根据《证券法》(2014修正)的规定，“特定人”并无身份限制但有人数上的限制(不超过200人)；非公开发行方式是指不得采用广告、公开劝诱和变相公开等方式。此外，对于“公开发行”，各国证券法都要求发行人进行登记或经过审核，并应强制性地进行信息披露，才能实施；而对于“非公开发行”，由于投融资双方无论是在财力还是能力方面都是势均力敌的，或者是因证券交易本身性质具有公共性质，各国证券法都对该发行方式设置了豁免制度。^①

概而言之，如果所谓的“非法吸收公众存款”等“非法集资”行为，其募集对象是特定的、人数未超过200人，同时募集方式又是非公开的，那么应该适用《合同法》(1999)、《公司法》(2013修正)等法律进行规制；或者适用《证券法》(2014修正)中的“非公开发行”制度，可以享受豁免。如果所谓的“非法吸收公众存款”等“非法集资”行为，其募集对象是不特定的、人数超过200人，同时募集方式又是公开的，那么就应该属于并受《证券法》(2014修正)规定的“公开发行”制度规制，发行人须经登记或审核，并应实施信息披露。^②

其次，如果符合“投资合同”特征的“吸收公众存款活动”或“集资活动”出现了违法行为，应该认定为首先是侵害了投资者的合法权益，其次才是侵害了国家宏观经济秩序，二者兼而有之，但其轻重显然有序。以前我国果园案为例，笔者认为，今后类似于两广地区的开发商们的行为，应该被认定为主要是侵犯了投资者的合法权益，其次才是危害了国家的金融秩序。而现行打击“非法吸收公众存款罪”等的手段(包括行政法的和刑法的)，其目的仅仅在于保护国家的金融秩序的顺畅，^③虽然这种规制方法对投资者来说也是一种保护，但显然间接的、不充分的。^④基于此理念，对于集资活动中的违法行为的规制，首先是应该加强与完善民事责任制度，这样才是对公众投资者合法权益的最好保护(毕竟集资活动关涉的是他们切身的经济利益)，同时又能在此基础上对集资活动进行疏导(而非现有的“堵截”思路)，国家的金融秩序也将自然得到维护。

“非法吸收公众存款罪”是我国政府垄断或主导金融体制的产物，对经济生活中的吸收公众存款行为以违法犯罪的“有色眼镜”待之，是我国制度性歧视在金融活动领域的反映。投资者选择高回报的投资收益而将其盈余资金投入高风险的行业或企业，融资者出于降低融资成本与提高融资效率等因素的考虑而发行证券，二者都是资本逐利性的体现和要求，而资本逐利性本身是一个无关价值判断的客观事物，尽管其作用是利弊共存的。这就要求我们更新理念，并以此构建合理的法律制度，对资本逐利性进行扬长避短的规制。

党的十八届三中全会公报提出“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”，表明政府已经认识到，未来我国的市场经济体制改革目标是要朝着以市场配置资源为主导的方向发展的。而要实现此种改革目标，前提是金融业需要为其提供必要的条件，并应该在整个金融业中担当主要角色^⑤——这是发展中小民营企业、释放民间庞大资本能量等基本国情所决定的。而要做到这一点，首先就需要消除现行的制度性歧视，将“吸收公众存款罪”等民间非正规金融活动去罪化，恢复其合法身份；同时，对于其运行中所可能会产生的负面作用，需要通过加强信息披露制度建设、完善民事责任追究制度等，引导民间非正规金融在法制化的轨道上运行。这是未来发展并繁荣我国社会主义市场经济的应有之义和必经之路。