当恢复性司法制度以其无人能挡的强势之风席卷中国本土的时候，国人似乎没有来得及辨清其中的利弊，便忠诚地卷入到试验的热情中去。①既然选择实践，就要经得住规范和现实的考验，虽然探索过程颇为辗转，但是我们可以勇敢并感激地领受冲突的回顾和馈赠，把规范和制度做一梳理和思考，借以向更深远的发展边际突围。
众所周知，我国的刑事司法从狭义上讲仅指刑事审判，从广义上理解则包括侦查、起诉、审判和行刑。它是指国家的有权机关依照法律规定的程序处理犯罪案件的活动。从其本质看，恢复性司法是对原始社会诉讼制度的一种回归还是对现行刑事司法制度的一种颠覆？恢复性司法作为一种多方参与的犯罪处理活动是否有规范的支持？恢复性司法从本质上是一种正义的体现吗？恢复性司法是否在一定程度上体现了刑事司法制度中权力的变迁？笔者将在下文详述之。
当贝卡利亚以及他的同行们，包括边沁、费尔巴哈、康德以及黑格尔，所建构的古典犯罪学理论仍然在义正词严地宣扬罪刑法定主义、等量报应论、犯罪不法论和法律报应论的时候，刑事实证学派的先驱者们纷纷主张刑罚不能是一种简单的报应，而应当确立预防犯罪的目的，刑罚惩罚的对象是行为人，而不是行为。
20世纪以降，伴随着犯罪率的不断上升，被害人权利遭受忽视和正义观念的长期质疑，人们不禁发现无论是作为报应的刑罚还是预防的刑罚都有不足的一面。刑罚难道只能作为国家实现抽象正义的工具或是满足公众道德预期和正义诉求的唯一方式？人们在悲壮而虔诚地追求公权——刑罚权实现的时候，是否忽略了被害人——私权的保障？传统刑事司法中由国家独占公诉权，将被害人——加害人关系搁置一旁的做法后果就是被害人和加害人关系进一步恶化，被害人没有得到应有的抚慰之后第二次受害。20世纪60年代被害人学理论的蓬勃发展，引发司法实务中“被害者导向”的刑事政策思潮的勃兴。司法实务开始推行被害人作为独立主体参与犯罪处理的实践，被害人逐渐从被国家代表的黑暗后台走向刑事追诉的光明前台，因犯罪所受的物质损害因被告人的悔罪和赔偿而得到修复和补偿。①恢复性司法就是在这样的宏大背景下应运而生。从1974年在加拿大安大略省实施的第一个正式的恢复性司法项目“被害人——犯罪人和解计划”开始，恢复性司法已经在北美、澳大利亚、新西兰、英国、欧陆以及部分亚洲国家和地区(如日本、新加坡和香港等)展开了试点，成立了很多国际性研究组织机构，并在青少年司法等领域取得了一定的成效。
2000年4月10日，在维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间，会议讨论通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》将恢复性司法定义为，“恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”从而为恢复性司法界定了一个准官方的正式定义。但是，这一定义的不足之处在于通过对活动方式的描述——“通常在调解人的帮助下”，排除了其他非调解类型的恢复性司法模式。虽然说“刑事调/和解”(Victim-Offender-Mediation/Reconciliation)是恢复性司法实践的主要模式，但除了这种模式之外，还有其他类型的恢复性司法实践，如会议模式等。②
现代意义上的恢复性司法出现在20世纪70年代，虽然有些理论研究者在寻找恢复性司法历史依据的时候往往回到了“前现代时期”，③但是有些理论者认为现实的恢复性司法是一种高级的司法形式，不只是简单的循环往复，而是一种“螺旋形上升”，其更为合理的价值取向和更为科学、精细的技术措施，远非古代诉讼制度可比。也许人们有着回归原始社会，追求终极意义上定纷止争的良好愿望，但是初民社会和现代社会的巨大差异使得这一夙愿有如天方夜谭：国家权力无处不在，地理位置意义上的社区联系因为人员的流动与钢筋水泥建筑的阻隔而变得异常的松散，政治国家的强大使得在前现代社会里担负着重要的纠纷解决功能的市民组织几乎没有生存的余地。④
既然已经没办法回头，证明恢复性司法正当性的重任不得不留给了法学家。恢复性司法究竟是海市蜃楼还是制度丰碑急需等待大家的检验。
现代意义上的恢复性司法的一般程序是：(1)见面：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会讨论犯罪及其所造成的后果；(2)赔偿：期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；(3)重新整合：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；(4)内容：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。⑤犯罪人对被害人的赔偿方式主要是金钱赔偿，还包括向被害人提供个人劳务，向社区提供社区服务，在有些案件中，赔偿、个人劳务和社区服务可以合并。⑥这种司法方式是不同于“赔偿司法”和“矫正司法”，⑦ “赔偿司法”和“矫正司法”有点类似于我们国家的刑事附带民事诉讼，即对被害人补偿其经济损失，只是我们现在的立法还未将犯罪行为对被害人造成的非物质性损害纳入到赔偿范围；当然，它也不同于“报应司法”，报应司法是通过对被害人施以刑事制裁来实现重塑社会平等的目标。恢复性司法是对这三种司法形式反思的结果，虽然犯罪人对自己行为所造成的后果都需要承担一定的后果，承担一定的责任，受到一定的处罚，这与三种司法形式没有实质性的差别，但是从本质上讲，恢复性司法在实体上是试图在更大范围内用非刑罚的处罚方式来替代刑罚处罚方式，试图用民事责任的承担方式替代刑事责任的承担方式来解决刑事责任的承担问题，而在程序上试图用民事纠纷解决方式的优势来弥补刑事案件的处理的缺陷与不足。恢复性司法适用原因上更多是认为犯罪不仅是对规则的违反，而且会对社会及社会成员造成伤害。而对它的适用更多是想从程序的特殊性来弥补造成的社会伤害。更为重要的是，它的目标在于限制国家权力，一定程度上允许社会权力和个人权利更大的生存空间，努力促成行为人、被害人以及其他社会成员的和谐共存。
正义的法律人需要用不断往返于法律规范和生活事实的目光去审视这个跨时代的产物。抛开表面的波澜不惊，从宁静的深处探究恢复性司法的内在特征，这才是追寻恢复性司法实质的方向。如同恢复性司法与现有刑事司法制度之间的纷争一样，对于恢复性司法的内部特征在学界也是百家争鸣、百花齐放。吴宗宪教授认为恢复性司法的特征有五个方面，即恢复性、个人参与性、社会性、前瞻性以及灵活性。①张庆方博士认为，恢复性司法的特征有以下几点：广泛参与、促进愈合、直接责任、修补裂痕、保卫社区。②陈晓明教授认为恢复性司法有六个方面的特征：(1)对犯罪造成的损害而不是对法律的违反给予更多的关注；(2)为被害人提供了一个扩大了的角色；(3)将司法融入社区；(4)要求加害人承担责任；(5)平衡各方利益，给予加害人和被害人同样的关注和尊重；(6)凭借修复损害，进行广泛意义上的司法革新。③
诸位学者从不同角度抽丝剥茧般剖析恢复性司法特征。笔者站在巨人的肩膀上，求同存异，力求展现恢复性司法最本质的特征。笔者从主体、方式和目标三个主要方面作为打开恢复性司法特征的钥匙。首先，恢复性司法的参与主体具有广泛性。在适用恢复性司法的情形下，由国家强制力作为保障的国家公诉权力逐步弱化，处于被动状态的刑事诉讼当事人，尤其是加害人与被害人，开始走向台前掌握话语权。此外，受到犯罪间接影响的、非刑事诉讼意义上的被害人，如受犯罪影响的有关社区，也被恢复性司法体系吸收进来。这样形成了审判方、公诉方、加害人、被害人、社区代表人、居中调解人等具有广泛主体的恢复性司法模式。其次，在恢复性司法中针对预设的目标所实施的方式具有灵活性。恢复性司法通过解决“人”的层面而解决人的“行为”。恢复性司法抛弃具有对抗性的审判处理犯罪的方式，转而通过具有灵活性的平台方式，以“人”为出发点，为加害人、被害人以及其他参与人搭建一个张弛有度的沟通桥梁，以和解、协商、圆形会谈、恢复性补偿、社区服务等方式处理犯罪问题。最后，恢复性司法追求的目标具有多元性。恢复性司法不单单报复打击加害人，而是把更宏伟的目标设定在通过多方协商和解补偿，形成加害人与被害人之间的宽恕和仇恨化解，修复因犯罪行为造成的直接或者间接的破坏，实现加害人、被害人、社区乃至社会的利益平衡和体系稳定。
(二) 恢复性司法和现有刑事司法制度的关系在现行的刑事司法制度中，刑事附带民事程序、被害人参与的公诉程序及自诉案件程序为恢复性司法的生存提供可能。(1)在刑事附带民事诉讼中，我国《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。我国《刑事诉讼法》第99条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。按照刑法和刑诉法的规定，遭受物质损失的被害人可以在诉讼过程中提起民事诉讼。这种刑民截然分开的诉讼方式和一般民事侵权案件不同的是，前者的侵权行为已经符合犯罪构成要件，需要由刑法来决定其承担刑事责任的范围，而附带的民事诉讼所要解决的仅仅是经济赔偿问题，即民事责任问题。这种模式强调的是刑事责任和民事责任的不同，刑事不法和民事不法的不同，因此刑事案件和民事案件的处理无论是从诉讼所追求的价值目标、处理程序、实体责任的承担方式都是有着明显的区别，因此一个案件不同的方面的责任和不法需要由不同的程序法和实体法进行支持。换言之，对加害人追究绝对性、人身性和惩罚性刑事责任范畴和寻求相对性、财产性、补偿性和恢复原状性民事责任分别是由不同的诉讼程序来进行的。因此，刑事附带民事诉讼终究是民事诉讼，适用民事诉讼中一切有关调解和与和解的规定。而这种调解与和解和恢复性司法中的调解与和解是不同的。前者只能解决民事赔偿问题，后者的范围显然要涵盖更多，包括加害人的刑事责任承担，被害人的恢复性治疗和措施。①另外根据2000年12月4日最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一条的运用如果在公诉程序的指导之下，也同样没有恢复性司法的意义。这里从一定程度上可以认为是为适用恢复性司法提供实体上的依据，但是它仍然没有涉及程序上的当事人之间的协商，因此，仍然不是严格意义上的恢复性司法。(2)在公诉案件中，刑法第37条规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪人可以适用的非刑罚处罚措施：训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者是给予行政处分或者是行政处罚。笔者认为这里的非刑罚处罚措施是一种刑事责任的承担，它适用的前提是行为构成犯罪，只是在方式上选择了非刑罚的处罚方式。既然是一种刑事制裁方式(一般包括刑罚方式和非刑罚方式)，这里的“赔偿”、“道歉”是具有强制性的，是国家公权力的实现方式，它和恢复性司法中推崇的社会多方主体参与纠纷解决的“主动性”，寻求谅解“积极性”，达成协议的“自愿性”显然有些背离。况且，恢复性司法的处罚方式较之非刑罚处罚方式也有不同。因此，我们的公诉程序中并没有严格意义上的恢复性司法。另外有学者在论证的时候，也常常将刑法第61条中的犯罪情节通常包括犯罪人的人身危险性作为恢复性司法和现有刑事司法制度契合点，②学界通说认为这里的犯罪的情节包括行为人的人身危险性，具体表现在行为人的悔罪态度，所实施的减轻行为危害的努力。③但是笔者认为刑法条文规定了量刑情节不假，问题是这个量刑情节如果仍然是在法官、检察官主导下适用，那么它就体现不出恢复性司法所提倡的多方主体自治协商参与的精神，也就和恢复性司法的原旨相背离。(3)我国刑诉法规定的自诉程序中，④有一套类似于“刑事和解”的调解、和解程序。这一程序大致包括以下内容：人民法院对自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书双方当事人签收后即发生法律效力。⑤调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当依法判决。这里的调解和和解似乎有了现代意义上的恢复性司法的雏形，但是与其相比还欠成熟。没有多方参与，法官调停人和裁判者的角色容易发生错位，不注重调解和和解的效果，即当事人的认可程度，种种这些似乎都是自诉意义上的刑事和解和刑事调解有待完善的空间。
恢复性司法与现有刑事司法制度之间的关系既有融会贯通，又存在冲突差异。现有刑事司法制度正是在这种冲突中完善自我，而恢复性司法也在相互的碰撞中走向光明舞台。
笔者认为，现行的刑事司法围绕着三个核心问题：犯罪行为触犯什么规范？犯罪行为侵犯什么法益？犯罪人承担什么责任？当代刑事司法的基础是将犯罪视为对法律的藐视和违反，这意味着正义要求制定法律的国家通过强制力报应、威慑和剥夺犯罪人的权利，以维护法律和政府的权威。这些程序的重点都围绕着防止再犯、剥夺犯罪人的权利、恢复已遭到破坏的法以及惩罚犯罪人等方面。①恢复性司法的开山鼻祖美国学者霍华德·泽赫针对恢复性司法提出了三个核心问题：谁是被害者？他们的需要是什么？这些是谁的责任？第一个问题昭示刑事司法的注意力转移到了被害的个人以及社会上，将被害人纳入刑事法律关系的构建视野。第二个问题强调对被害人遭受的损害以及被破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿。第三个问题确定犯罪行为所产生的责任，包括加害人、社区和社会三方面的责任，使刑事司法体系朝着报应、预防、恢复三位一体的功能结构发展。②
纵观现行的刑事司法制度，虽然现有的刑事实体法和刑事程序法对恢复性司法在一定范围内都有承认和允许，但是其并没有形成完备的体系以供司法者适用。恢复性司法自身的定位仍在立法和司法者的探索和研究之中。
二 恢复性司法的伦理基础——宽恕“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性；相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即：若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来糊弄大众。”③我们姑且不论有严格程序规定的制定法是否可以得到公众的认同，当我们怀着如履薄冰的心态在尝试恢复性司法制度的时候，更应该反思其获得某种正当性的道德基础或者是伦理支持究竟是什么？
笔者认为恢复性司法在某种意义上是一种超越正义的宽恕。自从仇恨出现在人类的情感当中，宽容仿佛理所应当的与其交织在一起。人类走过的文明史从某种角度看也是一部爱与恨的史诗。人性都有脆弱的一面，对于人类应有的怜悯之心，法律理应尊重。当加害人对被害人实施侵害，国家启动程序代表被害人惩罚加害人，以使社会恢复正义。但是被害人内心的愤恨却可能得不到安抚。没有任何东西能比愤恨的情感更快地耗尽一个人的精力。④而宽恕能使人超越正义，从愤恨中解脱出来，不再用无法释放的情感来消耗自己。
何为宽恕？在汉语世界里，法律意义上的宽恕最早体现于中国古代政治法律思想原典《尚书·舜典》，其中有这样的文字记载：“象以刑典，流宥五型，鞭作宥刑，扑作教型，金作赎刑，眚灾肆赦，怙终贼刑。”在这段文字中，“宥”用作宽大及宽容，“赦”释作赦免。由此可作为中国传统中存在法律宽恕的依据。在西方传统语境中，似乎不存在法律意义上的宽恕。在基督教和犹太教的传统里，宽恕首先是上帝的行为，其次是人的宽恕，考赖特(Corlett)认为圣经的传统里没有证据证明宽恕在法律惩罚或者是司法语境中占有一席之地。也就是说宽恕是一个宗教的概念，不是法律概念。在哲学领域里，报应主义惩罚理论并不主张宽恕理念。但是康德仍然认为赦免在司法制度中占有一席之地，但是他并没有说明其中的理由。
《新大学字典》把宽恕定义为“(1)愿意对侵犯者不再感到愤恨；(2)愿意解除债务；(3)愿意给错误或者软弱留出空间。”换句话说，宽恕就是对愤恨的克服，而愤恨情感是正义的体现，因此宽恕是对正义的超越。在法律意义上，宽恕就是国家全部或者部分放弃惩罚。①
但是，被害人的宽恕是有条件的。恢复性司法的目的是使犯罪人用有意义的方式对所犯罪行负责，在真正意义上对被害人做出补偿。②王立峰将宽恕的条件综合为：(1)侵害人作了侵害行为；(2)该行为是不当的；(3)侵害人对该行为承担责任；(4)受害人因为侵害人的侵害行为而受到伤害；(5)受害人因为受到伤害而对侵害人的侵害行为感到愤恨；(6)侵害人因为自己的侵害行为给受害人造成伤害而道歉；(7)受害人接受侵害人的道歉并因此克服了愤恨，或者至少愿意克服这种愤恨。③
这里所指的宽恕有以下几点需要特别说明：
第一，宽恕是对正义的超越。公正和正义两个术语被看作是同义的。④公正是应得，也就是一种等利害交换。赵汀阳指出：“公正的直观是，一种行为得到相应的回报，或者一种回报来自相应的行为，也就是说，使好有好报，坏有坏报，并且，好报只能来自好行为，坏报只能来自坏行为。这是一种完满的对应关系。这是公正的基本内涵。”⑤既然公正是一种平等交换，平等交换又可以分为等利交换和等害交换。而惩罚无疑是一种等害交换。具体到刑罚的正义性追求的应当是等价报应。而惩罚更多体现的是一种校正正义。校正正义强调的是基于个人自愿交易的恢复原状。宽恕则意味着对应得的“减免”，它没有正义体现的交互性和对等性。比如说，一个人因为故意杀人罪本来应该判处死刑，入罪服刑是应该的，这是对校正正义的要求；而如果根据一些量刑情节，法官最终没有对行为人判处死刑，而是判处无期徒刑，那么这就是“宽恕”，是对应得的减免。所以，宽恕是对正义的超越。
第二，宽恕不意味着免除责任，只是减轻或者免除惩罚。责任是惩罚的前提，但是责任不是惩罚。一个人有犯罪行为，应当承担责任，这个责任是不能免除的，但是可以减轻或者免除惩罚。确定责任是恢复性司法的原则，恢复性司法通过和解、协商、圆形会谈、恢复性补偿、社区服务等方式，确定犯罪行为所产生的责任，包括加害人、社区和社会三方面的责任。
第三，宽恕可以分为有条件的宽恕和无条件的宽恕，但是无条件的宽恕是非理智的，即在侵害人没有悔过的情况下就宽恕他，无依无据，不值得提倡。但是有条件的宽恕是指有过错的人必须以某种方式承认过错并表示歉意，也即道歉。“这一过程犹如一场交易，只不过人们使用的不是商业货币，而是道德货币。”道歉者和宽恕者之间进行的是权力交换。“当有过者向受伤害者承认其过失时，他实际上是在向对方表示屈从，授予对方处置自己的权力。认错是屈从的表现，只有通过认错，有过者才能使受害者拥有对他表示宽恕的权力，而只有在拥有这一权力之后，受害者的宽恕行为才具有宽恕的意义。”⑥而重要的是宽恕者拥有这一权力之后，可以作出有权宽恕的决定，也可以作出不宽恕的决定。
第四，宽恕的主体：从行为人侵害行为侵害的客体来看：如果侵害行为单纯侵害的是国家利益，如“危害国家安全的犯罪”，那么宽恕的主体是国家；如果侵害行为侵害的不只有国家利益，还有社会和个人利益，那么宽恕的主体是应该是国家、社会、受害人。
第五，宽恕是一种权利，而不是一种义务。在恢复性司法中行使宽容的权利体现在自愿性上，各方自由自愿地参加恢复性程序，不能强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序，如果任何一方不同意采用恢复性司法方案，均不可启动恢复性司法程序。现行刑事司法中，立法上的减免规定只有在司法过程中实际的发生在双方当事人之间，由被害人作出可以减免或者不可以减免的决定，这样才不会丧失原始意义上宽恕的应有之意，即是双方当事人的一种可以选择的权利。
第六，宽恕从实质来说是一个过程，是双方主体逐步交流协商的一个动态的行为。既然是过程，那么刑法从立法意义上的“减免”应当不是宽恕，而只有在具体案件的审理过程中当事人之间的协商交流过程才应当视为宽恕。
第七，宽恕应当具有个别性，而非一般性。宽恕的一般性是由它的程序性决定的。宽恕的主体不能是除被害人之外的任何一个主体，这种主体的唯一性限制了宽恕的一般性可能。
第八，宽恕意味着是对行为人“人格”的宽恕，而非行为人行为的宽恕。刑罚的本性是一种惩罚，惩罚天生带有着报应的色彩。通过对犯罪行为的惩罚弥补被害人和社会的创伤，但是报应并不能带来完美的结果，并非对所有的犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯关进监狱才会产生好的社会效果。同样，单单对犯罪行为的宽恕只是表面的宽恕，这样的宽恕是被害人想要的吗？行为的内在是人格，人格根深蒂固地牵连着愤恨与宽容，让加害人更加直接地认识到自己的行为所造成的伤害，促进其从深处醒悟，认识到自己应当去做些什么以弥补伤害，认识到自己以后不能再继续做出此种伤害，避免互相感染与循环报复，为犯罪人人格的复归与融入社会提供了机会，提供了一个良好的开端。
现在我们可以比照恢复性司法的特征来论证这一点。恢复性司法通常意味着调停人促成被害人和加害人对话，使他们能够谈论犯罪行为对自己生活的影响，就犯罪事实交换看法，加害人应该向被害人承认过错，表达歉意，而被害人可能因此而表示宽恕和谅解；①进而双方可以对一些赔偿等具体事宜达成一致意见。也就说见面协商的过程中，侵害人必须向受害人作出道歉，这是取得宽恕的一个大前提。道歉意味着犯罪人内心产生自向性的负罪感和他向性的悔恨情绪，它意味着犯罪人还具有道歉的心理基础良心。而良心的一个重要前提则是内心还有羞耻感。羞耻感是一种在心理层面对自我尊严的维护，没有羞耻感则可能完全漠视尊严，也会解除外在的道德法律约束。道歉更加意味着承认罪行，愿意承担责任。而被害人此时依据个人自治，可以作出宽恕或者不宽恕的行为。宽恕是一种权利，而不是一种义务。在法律上不能强制一受害人去宽恕犯罪人，因为被宽恕者没有主张宽恕的权利。因此，如果说被害人的宽恕不是基于自由意识的决定，而是基于法官的自由裁量或者是其他调停者强加于己的，那么“此宽恕”绝非“彼宽恕”，只有是双方当事人之间的意志交换才可能出现严格意义上的宽恕。而恢复性司法的重要意义就在于被害人的参与，他们有权参与讨论和协商过程，获取信息，展现伤害，缓解内心复仇情绪，接受加害人的道歉，并且决定宽恕或者不宽恕加害人，而这种宽恕或者不宽恕对司法的结果具有决定作用。
三 恢复性司法的社会基础——国家权力的社会化如果把现有的刑事司法制度作为一个比照的蓝本，恢复性司法在很多地方的确是有着创新和突破。但在各种突破中，笔者以为最终的变化就是国家权力的社会化或者说是权力制约权力转变为社会权利制约国家权力，这可能是恢复性司法在20世纪70年代兴起的一个重要的社会原因。
我们所认识的刑事诉讼从根本上说还是一种纠纷解决机制。作为解决纠纷的一种机制，诉讼无疑是最有效，最为规范的手段。诉讼从根本上来说是统治者以自己主观意识认为任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及统治秩序。于是国家权力介入社会冲突的解决衍生出两条重要规则：解决冲突的依据必须是国家的立法；诉讼所确认的权益的分配和补偿必须以国家强制力作为保障。刑事诉讼在国家权力介入冲突解决的表现发展到了极致。首先，国家已经不自觉的成为了直接或者间接的冲突主体。根据马克思主义的观点，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，②犯罪本身意味着，实施犯罪行为的人，由于其危害社会的行为，与社会的代表者——国家处于尖锐的对立之中，就产生了犯罪者个人与国家的冲突关系。既然犯罪作为一种对国家和社会秩序的破坏，国家则通过设立刑事制裁作为自身防卫的工具。其次，尽管当今刑事诉讼理论与实践中常常用“当事人主义”或“当事人化”来指称刑事诉讼的一些制度或者改革举措，但是，在根本上，职权主义是刑事诉讼的根本特征。在刑事诉讼中，公诉权的产生甚至由国家垄断行使，使得除少数涉及私人权益的案件允许公民自行决定是否诉讼外，国家取代其他案件被害人的诉讼地位，或者直接作为被侵害利益的主体，通过诉讼程序与个人进行直接的对抗。刑事诉讼最大的特点在于国家依职权主动启动诉讼程序，不依当事人的意志为转移(少数自诉除外)，以及检察官或者检察官和法官共同拥有依职权调查的职权和义务。
而恢复性司法在某种程度上颠覆了这一点。它更多的是将犯罪作为一种对社会秩序的侵害，而不仅仅是对国家的侵害。于是对犯罪行为进行谴责的主体从某种程度上回归到了冲突的本源，不再由国家权力垄断追诉权，追诉权有社会化的趋势。
要论证这个观点我们首先要分清几个概念的区别：
一是国家和社会的区别。如果说国家是一种特殊的、被法律固定的公共意志，那么，社会、个人则是这种意志的不同形态或者不同层次。国家意志的形成和内容体现了个人意志经由社会意志上升为国家意志的逻辑发展规律。国家意志通过法律的宣示，表现出一种独立的法律意志，国家意志是社会意志的一种简约和检讨。社会意志是国家意志的现实的、直接的基础，是现代国家与个人之间的必要的沟通桥梁。社会意志是国家意志和法律秩序的直接的、现实的基础。它是国家意志的下位概念，是国家意志的形成基础和培育阶段。社会意志往往具有多元、分散和自主性的特点。这在根本上是因为社会意志不以具备法律性为基本属性。社会意志作为一种基础意志，直接或者通过社会行为检验国家意志并对国家意志的实现和发展产生不可忽视的制约作用。
二是社会权利制约权力不同于权力和权力之间的相互制约。在政治理论上，以权力制约权力的思想和原则，经由伟大的自由主义思想家洛克和孟德斯鸠的阐释得到了极大的张扬和发展。在此基础上形成的三权分立的政治结构和法治原则，成为最为人所熟知的防止暴政的制度安排。为了要保障人民政治自由就要限制政府权力，而限制的最好方式是通过在政府内进行职能、机构分立，防止权力集中于一群人手中。但是分权原则是有其局限性的，它在很大程度上进一步凸显了国家和社会的对立以及国家对权力的垄断。它只是在一个相对封闭的范围内进行自身调整以防危机统治秩序。但是作为代表更多元的社会群体利益应当如何落实成了一个新的课题。自20世纪后半期以来，国家权力之间的权衡与制约已经不是社会控制的唯一方式，大家可能重新意识到了一种可以和国家权力相抗衡的社会权利的客观存在，并且逐步在司法领域有所运用。
恢复性司法就是社会权利制约国家权力的一种突出表现。司法权在传统上认为是典型的国家权力，国家垄断侦查、追诉、审判等多种权力。但是现代社会的司法权逐渐认识到了其本身所拥有的社会权利的内涵，于是在刑事诉讼过程中，权力的变迁与其说是国家对社会的一种权力的下放，还不如说社会对权力的一种收复。
如果我们选择这样一种角度来看刑事司法制度，即刑事诉讼作为一种社会冲突的解决机制，实质上是国家——社会——个人三方关系的调整和协调，而不是惯常所说的国家与个人之两方关系。刑事诉讼中的专门权力的社会立场未必就是单一的国家权力，放到国家、社会与个人的框架中看，它可能更多的体现出一种社会权利的立场，这就是权力与权利界限进一步融合的现象。
也许，我们可以从刑事诉讼中的权力属性和权力配置来看恢复性司法兴起的原因。笔者认为在逐渐转变的刑事诉讼制度中，审判权的国家属性没有发生变化，但是追诉权有从国家属性向社会属性转变的趋势。理由如下：
第一，在长期的诉讼发展过程中，从“任何人不能作自己的法官”到司法中立，审判权的独立地位始终是司法公正的基本要求。审判权独立，意味着司法裁判必须由与争议双方无利害冲突的独立的第三者作出。如日本学者兼子一教授说：“自我裁判不能称为裁决”，在刑事诉讼和行政诉讼中，作为国家机关的检察机关和行政机关称为当事人一方，而作为裁判主体的法院也是国家机关。①因此在这种情况下，我们从个体——社会——国家的三方主体框架上来进行分析的话，其实是这样一种结构。
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如前文所述对国家和社会的联系和区别，我们可以知道这种结构的内在合理性。尽管社会和个人的冲突是多元与复杂的，但是它们都有待于国家意志的最终考察和检验，只有法律将其吸收和固定，才能上升为更高层次的国家意志。正如拉德布鲁赫这样分析司法中的国家职责：自从刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行动时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只是反对犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力。因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为市民反对司法专横和错误的大宪章(李斯特语)。①
第二，作为社会权利代表的追诉权体现的是对国家审判权的制约。审判权作为国家权力解决犯罪人个体和社会之间的冲突。这种冲突不仅包含了犯罪人和被害人之间，还有犯罪人和社区，犯罪人和其他社会成员的冲突。而作为社会化代表的追诉权更多的体现是对国家审判权的制约。追诉权从本质上讲代表的是追诉主体对犯罪行为的谴责态度。无论是原始社会同态复仇意义上的私人追诉还是现代意义上的公诉制度，不同的方式代表的是不同的主体对犯罪行为的反对态度和意志。现代意义上的诉权，已经不只是自诉和公诉意义上的简单划分，②而有着社会化的拓展的趋势。这种社会化的趋势对代表国家意志的审判权起的是一种制约作用。这种分化可以从实体和程序上来看：代表国家意志的追诉权往往只是限定在了程序层面上，而对实体上的处置权逐渐向社会转移，这种分化可以削减国家权力的运作范围，逐渐还权于民。在恢复性司法中，不只是被害人本身，还有一定程度上社会力量的介入对在诉讼结果有着十分重要的意义。这个问题我们可以举个具体的事例加以说明：2003年10月15日，黑龙江省哈尔滨市发生了的“宝马撞人”的交通肇事案件。农民代某夫妇驾驶农用四轮车与被告人苏秀文的宝马车相刮，所载的大葱刮了宝马车的后视镜，导致对方不满。简单对话之后，苏秀文启动宝马车连撞数人，导致代某妻子当场惨死，12人受伤。诉讼过程中，被害人亲属与被告人签订了包含赔偿内容的和解协议。法院最终判决认定苏秀文构成交通肇事罪，判处两年有期徒刑，缓期三年执行。宣判后，被告人和被害人均没有上诉。社会公众从支持被害人亲属的角度表示了对判决和事实调查的强烈不满，有关新闻媒体甚至积极进行了事实调查并向社会公布调查结果，最终公众的强烈呼吁和关注导致司法机关宣布决定对案件重新展开调查程序。从本案中我们可以发现，被害人和被告人已经签署了和解协议，国家也已经从法律意义上做出认定，但是社会积极介入了事实的调查、被害人的安抚和声援，乃至推动高层明确宣布对案件进行重新调查。在这里，社会力量体现了社会作为一种对个体权利的保护和作为一种限制国家权力发展的理由和技术支持。社会权利既可以是一种支持国家权力的积极力量，也可以是以社会权利制约、抵制国家权力的消极力量，促使国家权力运作的公开化。通过公民和社会组织的参与，和社会权利的压力，可以防止国家权力的专横，防止权力的异化。
第三，严格区分合意程序和决定程序。笔者认为恢复性司法中合意程序的社会化和决定程序的法定化是可以使得社会、国家这两种意志在一定程度上相互制约。恢复性司法虽然有多方主体参与协商的过程，但是最终的合意结果仍然要由法律来加以确认。在合意程序里，社会权利的介入无疑会给原有的司法制度注入新鲜的血液，“具有一只独立的眼，监督着国家，使之不沦为专制。”①但是我们不可以忽视社会利益的多元化，非理性化，社会意志有着和国家意志的交汇之处，但终究还是游离于法律之外。然而纠纷的解决始终是要法律的确认来实现的。法律实现利益的方式是把利益确认为权利或者权力来实现的，而法律的目的在于平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。②
国家与社会零和博弈论的兴起孕育了恢复性司法。人们在历史的发展中逐渐认识到，国家和社会相互羁绊，都有其局限性：社会的自发性会导致无政府主义、贫富分化、阶级阶层对立和社会动荡；国家的公共权力天然具有的暴力性和独裁性会使社会丧失独立性而依附于它。无论国家还是社会其能力都是有限的，彼此相互吸引、相互排斥。既然国家和社会都有其限度，站在恢复性司法的立场上，在处理国家和社会之间关系时，强调的是两者之间进行沟通与协作，抑制和克服各自的消极方面，从而超越二元对立的“零和博弈”，走向良性互动的“正和博弈”。③国家和社会之间实现良性互动的理论为恢复性司法的蓬勃发展提供了良好的土壤。国家要追求对社会治理效果的最大化，不可能仅凭刚性的国家权力一臂独撑，也需要有其他柔性的治理手段和方式。而恢复性司法正是这样一种在某种程度上可以满足国家社会治理需要的柔性方式，可以弥补、修复刚性的国家权力在推行过程中的不足，以及造成的伤害。④
四 结语长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法和校正性司法一直是世界范围内的刑事司法的主流，但是随着人们对犯罪和刑事司法问题的认识的深化，人们发现了传统刑事司法的许多弊端。这些弊端可能是给了我们重新审视犯罪以及刑事司法问题的契机。恢复性司法在应运而生。但是我们必须明白恢复性司法是个发展中的概念，其原则和制度设计完全取决于国家和社会的文化传统和犯罪解决的需要，并不存在一种适用于任何国家和社会的统一的模式。霍华德·泽尔在《恢复性司法》一文中写道：恢复性司法如同一条河，在一段时间里，它成为现代司法体系的排斥而成为暗流，但是在20世纪最后1/4的时间里，这股溪水又重新露出，发展成一条越来越宽的河流。有些案件，恢复性司法没有能力走得更远，而在其他一些案件，又完全可以得到恢复性的过程和结果。有时候恢复性司法和现行的司法制度在一些案件中都有应用，而此时司法部分是恢复性的，部分是正式性的。⑤而且，它从产生起就利弊共生，所以我们在选择这条道路的时候，应当循序渐进，不可急于求成，使得一方面要坚持和完善现行传统的刑事司法模式，另一方面，也要适当的注入恢复性元素，逐步建立统一协调、良性互动、功能互补的解决犯罪问题的机制。