吸收公众存款活动作为一种典型的民间非正规金融活动一直流行于我国经济社会中，①但到了1995年颁布《商业银行法》时却将其视为非法，创设了“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”(以下简称“非法/变相吸收公众存款”) 概念，并对其采取行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。②与此配套，1997年《刑法》修订时，在增设的“破坏金融管理秩序罪”一节中新增了第176条，“非法吸收公众存款”正式成为具体罪名。由于上述两部基本法律均未对“非法/变相吸收公众存款”作出具有操作性的解释，以及此后不断出台的政策性文件③均未对“非法/变相吸收公众存款”与“非法集资/乱集资”的关系如何等未予以明确，都使得此类商事活动被打压的风险大增，从而招致了社会的强烈诟病。为对此作出回应，在积累多年司法经验的基础上，最高人民法院于2010年颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号，以下简称最高院《解释》(2010))，其第1条第1款对“非法吸收公众存款罪”作了最新的界定，第2条列举了11类以“非法吸收公众存款罪”定罪处罚的行为。梳理上述近二十余年的法律文件，可以清晰地看出一个结论，那就是“非法集资”的认定标准与“非法/变相吸收公众存款”的特征几无二致；而司法实践也基本上是将二者作为同一概念对待的，通常采取“非法/变相吸收公众存款”的四特征来认定所谓的“非法集资”行为。④
① 一国金融活动可以分为正规(formal) 金融和非正规(informal) 金融两类，其中正规金融是指由政府批准成立并进行监管的金融机构(例如中央银行、政策银行、商业银行、保险公司、证券公司以及典当业等) 所进行的交易活动，这些金融机构的金融活动受法律和条例等正规制度的规制；而非正规金融是指非法定的金融机构所提供的间接融资，以及个人之间或个人与企业之间的直接融资。由于非正规金融活动通常未经政府批准或未被纳入金融监管进行规制，因此又被称为“民间金融”、“地下金融”或“草根金融”。
② 1995年版的《商业银行法》是第79条第1款，2003年修订《商业银行法》时改为第81条第1款，仅在文字表述上稍稍进行了修改：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”
③ 十余年来各主要政策性文件如下：(1) 《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发[1996]32号)；(2) 《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》(国办发[1998]126号)；(3) 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令[1998]第247号)；(4) 《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)；(5) 《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动--全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》。
④ 尽管《取缔办法》从行文上来看是将非法吸收公众存款、变相吸收公众存款与非法集资行为相并列的，但是由于《刑法》并没有明文规定非法集资罪，导致司法实践中将所有的非法集资活动都采行非法吸收公众存款罪进行规制(除了以非法占有为目的的集资诈骗行为之外)。具体论述参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。
这就意味着，经由“非法吸收公众存款罪”，各级各类公权机关通过政策性文件，对经济社会中的、以所谓的“非法”吸储/集资为典型代表的民间非正规金融活动，施以刑罚规制。在此背景下，那些合法的融资者常常面临着“牢狱之灾”，而广大的投资者则常常面临着因民事赔偿责任缺失而导致的“血本无归”。基于“问题导向”的研究思路，现有很多文献对“非法吸收公众存款罪”的讨论，无论是持赞成还是反对意见，多是从解释论的角度展开论证的；①而缺乏从立法论的高度出发反思“非法吸收公众存款罪”的文献。这正是本文的努力方向，希望从多维的立法政策理念来论证“非法吸收公众存款罪”的去罪化问题。
① 较为有代表性的文献有朱锦清：《这些果园是证券--兼评〈经济日报〉“庄园主”一文》，载《法学家》2000年第2期；刘燕：《发现金融监管的制度逻辑--对孙大午案件的一个点评》，载《法学家》2004年第3期；彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期；等等。
一 刑法谦抑性原则的反思刑法的谦抑性原则(compress and modesty) 源远流长，发轫于罗马法中“法官不拘泥小事”的法学思想。近代英国思想家边沁在其著作中对谦抑性原则进行了不完备的列举，举凡“不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶、或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补性”、“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者”与“对儿童、弱智者、白痴等人”，以及“当通过更温和的手段--指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时”，都不适用刑罚。②日本学者川端博教授对谦抑性原则进行了学理上的深入研究，提出该原则为现代刑法的根本原则，并具体概括为补充性、片断性和宽容性三个特性。所谓刑法的补充性，是因为仅以刑罚的手段不可能抑制犯罪，并且因为刑罚是剥夺人的自由与财产等之极苛酷的制裁，因而应当仅限于作为防止犯罪的最后的手段；所谓刑法的片段性，是指基于刑法的规制不应当波及生活领域的各个方面，对维持社会秩序来说应当限于必要的最小限度领域；所谓刑法的宽容性，是指犯罪即使是现行的，但在衡量法益保护之后，只要不能认为是必要不得已的情况，就应当采取宽容精神而慎重处罚。③由此可见，所谓刑法的谦抑性原则可以概括为“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分行使，或者其他社会统制手段(如私刑) 过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”④也就是说，刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度：即凡是能够适用其他法律即足以抑制某种违法行为而保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是能够适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为而足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。⑤
② [英]吉米·边沁：《立法理论--刑法典原理》，孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第66-67页。
③ 具体论述参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，东京：成文堂，1995年，第57页。
④ 李海东：《日本刑法学者》(上)，北京：法律出版社，1995年，第273页。
⑤ 张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，1999年，第289页。
刑法的谦抑性原则贯穿于刑法的始终，尤其体现在立法上，要求立法机关只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。从刑事立法角度来说，大体有三种情况无须“入罪”：第一，刑罚的无效果，即某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。第二，存在他法替代，即如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民商事法律或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法即属无必要性。第三，刑罚的无效益，是指立法、司法与执法的成本大于其所得收益。⑥以此可以推知，谦抑性要求在立法环节中，如果存在当其刑事立法与民商事立法或经济行政立法等效时，即不作刑法上的规制。实现谦抑的主要途径有二，即非犯罪化与非刑罚化。其中非犯罪化，是指取消某种罪名，既排除某种行为应受到刑法惩处的性质，把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。
⑥ 屈学武：《刑法谦抑性原则的正确解读及其适用》，载《光明日报》2003年11月4日理论版。
以此观之，刑法谦抑性原则在所谓的“非法吸收公众存款罪”中有着充分的体现。
首先，以刑罚处置“非法/变相吸收公众存款”行为的无效果已为官方的统计数据所证明。在“非法/变相吸收公众存款”入罪之后的第二年，中国人民银行在1999年的一份通知中称：截至1998年底，“以各种名义的非法集资活动共7900多起，集资金额超过390亿元”。①在2000年最高人民法院下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》) 的同一年，中国人民银行却坦承，“由于非法集资活动手段花样翻新，形式比较隐蔽，近几年来，非法集资问题还是屡禁不止……”。②2001年最高人民检察院与公安部联合下发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，重拳出击“非法/变相吸收公众存款”行为，但2004年最高人民法院却在其公开发布的一份通知中无奈地承认：“近年来，一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗，大案要案接连发生……”。③到了2007年，国务院办公厅在指出“近年来，非法集资在我国许多地区重新抬头，并向多领域和职业化发展”的判断上，公布了更为惊心动魄的数据：“2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元，分别较去年同期上升101.2%和482.3%。”以至于惊呼“若不采取切实有效措施予以治理整顿，势必造成更大的社会危害。”④2010年最高人民法院颁布《解释》(2010)，再次重拳出击“非法/变相吸收公众存款”等非法集资行为，却呈现出遍地开花的态势，且个案吸纳资金达到惊人的数量，例如：据2011年4月24日《京华时报》报道，湘西土家族苗族自治州非法集资案涉及大小18个案件，涉及34万人次、6.2万余集资群众，20家公司涉案，涉及本金总额高达168亿余元。⑤2011年5月云南昆明金座公司非法集资4.8亿；⑥内蒙古自治区包头市惠龙商贸有限责任公司非法向社会吸收存款约12.5亿元；⑦陕西山川林业有限公司非法吸收公众存款达6亿多元；⑧2011年6月云南鸿如茶叶有限公司及其杭州公司非法集资1.27亿元；⑨等等。在这种严刑峻法之下“非法/变相吸收公众存款”活动反而越演越烈，充分地说明了刑罚对此类金融活动的无效果。
① 中国人民银行：《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]1289号)。
② 中国人民银行新闻稿：《坚决打击非法集资活动维护社会经济秩序稳定》(2000年4月6日)。
③ 《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》(2004年11月15日)。
④ 《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]134号)。
⑤ 《湘西4亿元非法集资案宣判主犯一审被判死刑》，载《京华时报》2011年4月24日。
⑥ 王研：《云南金座公司非法集资4.8亿案两名主犯判死缓》，载《新华网》2011年5月26日。
⑦ 《包头一公司涉嫌非法集资12.5亿法人自焚身亡》，载《广州日报》2011年5月15日。
⑧ 张小乙、张超、赵崇霖：《“山川林业”非法集资6亿多元》，载《西安晚报》2008年5月27日。
⑨ 陈佳、陈福：《揭秘杭州特大非法集资案：近千人涉案集资1.27亿》，载《中国新闻网》2011年6月26日。
其次，对于所谓的“非法/变相吸收公众存款”行为的规制，存在着运用民商事法律等手段进行有效控制和防范的可能性与必要性。如前所述，最高院《解释》(2010) 第1条第1款对“非法/变相吸收公众存款”所归纳的四个特征，与2007年法工委和法制办就防范和打击非法集资答问(实录)⑩对“非法集资活动”所概括的四个基本特征、⑪《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号) 对“非法集资”所概括的三个主要特征⑫，本质上都是相同的。上述立法与政策所概括的“非法吸收公众存款罪”之特征，显然可以看出这些官方文件不适当地泛化了“公众存款”的概念，从而打压了社会的正常投融资活动；采用“不特定对象”与“公开宣传”两要件来界定吸收公众资金的非法性，至少从法理上来讲是毫无坚实依据的，反而会压缩社会正常金融活动的应有空间；作为商业信用的“吸收公众存款”行为与银行吸储均属并行不悖的合法金融活动，该种经济行为属于民商法的保护领域，而不应由作为公权的政府部门之事先批准。①实际上，我国现行《合同法》(1999)、《商业银行法》(2003)、《公司法》(2005)、《证券法》(2005) 等民商事法律已足以规制“吸收公众存款”行为，也就说存在着他法的替代，因而对该行为进行刑事立法即属无必要。
⑩ 《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动--全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》，载《新华网》2007年7月9日。
⑪ 非法集资活动涉及内容广，表现形式多样。……非法集资活动主要有以下四个方面的基本特征：一是未经相关部门依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众筹集资金；三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息；四是以合法形式掩盖其非法集资的目的。
⑫ 非法集资的主要特征：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会(尤其是向不特定对象) 筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。
① 刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论--〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第一条评述》，载《江苏社会科学》2012年第3期。
对于“吸收公众存款”进行刑事处罚的无效益问题，虽然囿于统计数据的缺失，我们无法通过具体的数据比较“吸收公众存款罪”的立法、司法与执法的成本是否大于其所得收益的结论；但是，我们可以从十余年来我国对该行为所采取的接二连三的“堵截”运动可以看出，其人力、物力和财力的支出肯定是相当可观的。而在每一次高压政策(包括立法与司法解释在内) 出台不久，“非法/变相吸收公众存款”活动却反而呈现出“星星之火可以燎原”的态势，无论是在地域的广度上，还是在个案金额的数量上，都在节节攀升。从社会制度安排来看，“吸收公众存款”属于典型的民间非正规金融活动，在我国一直处于被打压的境地，源于我国金融业的国家垄断，尽管表面上很多原有的国营商业银行已经实现了股份化。而金融业的国家垄断则是以牺牲全国均衡发展为代价的，它也为滋生“寻租”、“行贿索贿”等腐败现象创造了条件，并且成为社会收入差距进一步拉大的重要原因。②从这些宏观层面来看，则“吸收公众存款罪”的无效益是再明显不过的了。
② 陈志武：《财富是怎样产生的》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第174-176页。
二 公众投资者保护立法目的的反思通过对“非法/变相吸收公众存款”行为之基本特征的概括，我们可将最高院《解释》(2010) 第1条第1款“非法/变相吸收公众存款”的四个基本特征作进一步的提炼，概括出如下定义：“未经有权机关依法批准，公开向社会不特定对象，以承诺还本付息或给付回报的方式筹集公众资金。”此种定义，经深入认真的分析研究之后，我们发现它与美国证券立法③所规定，并由司法实践所概况的“投资合同”(investment contract)，在本质上是惊人的一致的。立法资料表明，美国国会之所以不在证券立法中对包括“投资合同”在内的证券进行定义，其目的是在于将“我们这个商品社会中所谓的证券，无论是以怎样的形式出现，都被归纳进定义之中”，④在鼓励市场创新的同时注重对公众投资者的保护；而联邦法院的司法实践也与此立法目的保持一致，尽可能扩大诸如“投资合同”等证券品种的内涵，以真正落实最终保护公众投资者的立法目的。
③ 具体参见：(1)《1933年证券法》第2(a)(1) 条(Securities Act of 1933 Section 2 a 1.)，(2)《1934年证券交易法》第3(a)(10) 条(Securities Exchange Act of 1934 Section 3 a 10)。
④ United Housing Foundation，Inc.v.Forman，421U.S.837，847-848(1975).
诸如“投资合同”等证券品种之定义，最早源自1946年判决的、具有里程碑意义的SEC v.W.J.Howey Co.et al.⑤案(以下简称Howey案)，并在此后的80年中通过一系列案例加以巩固、扩大，始终践行着公众投资者保护之立法宗旨。在Howey案中，佛罗里达州的Howey公司将自己每年种植的500亩橘子中的一半出售给身处全美各地的投资人，这些投资人希望Howey公司能给他们带来丰厚的利润，可是自己又没有播种、收割的设备，更没有销售橘子的经验。因此，Howey公司与这些投资人签订了《土地销售合同》和《服务合同》，共同约定：土地以保证契约的形式转让给投资人；在服务合同期内，Howey公司的子公司对橘子的生产、管理、销售等具有决策权；投资人在收获季节可以获得表明其收益的支票。后来，投资人与Howey公司双方发生纠纷，争议焦点是“土地销售合同、保证契约、服务合同是否一起构成了《1933年证券法》2(a)(1) 的投资合同，因而是否属于证券？”①官司一直打到美国联邦最高法院。美国联邦最高法院最终认定：本案中的《土地销售合同》与《服务合同》包括在《1933年证券法》第2节(1) 款中所列明的“投资合同”中，从而属于“证券”。为得到这个结论，联邦最高法院在对整个案情进行了详尽检验的基础上，建立了一个判断某项金融活动是否为“证券”的经典标准即“荷威检测(Howey Test)”标准，该标准由四个要素组成：②第一，进行金钱投资。Howey案中的投资方式是现金，但Howey案之后的系列司法判决逐步将投资方式从现金扩展到了货物甚至服务等诸多方式。联邦最高法院指出，只要“购买者为了获得具有证券性质的收益而放弃有形的并且确定的权利”即可以认为是“利用金钱进行投资”。第二，投资到一个共同事业(common enterprise)。在Howey案中，“共同事业”是指各个投资人与他们共同投资的项目之间存在“平行的普通关系”，以公众投资人认购发行公司的股份为典型。在Howey案之后，“共同事业”的外延扩展至包括“垂直普通关系”在内，将诸如投资人与其经纪人之间的约定(即投资人希望从交易中获取利润，而经纪人希望从完全由其操作的账户的交易中获取佣金) 也纳入到“共同事业”之中。③第三，投资目的是为了获得利润回报。利润的回报方式在Howey案中是购买人在收获季节领取的支票，它本身就已经不是现金收益了；由Howey案之后所发生的案件，其利润回报的方式更是花样繁多，但最终都能够转化为现金来加以衡量。第四，利润的获得有赖于他人的努力。在Howey案中，法院认定投资人的利润回报是“完全(solely)”依赖于他人的；后续的系列司法判决则将Howey案中的这一限定语删除，意味着投资人的获利期待不需要绝对地取决于他人，投资人自身付出一定程度的努力也不会影响对证券的定性。综上所述，有Howey案所确立并后经修正而扩大的“投资合同”四要件(又称“荷威检测”标准) 可以概括如下：在一宗交易活动中，公众投资者将其自己的财产投资于某一公司(共同事业) 并通过公司管理层的努力来实现获取利润的期望。
⑤ SEC v.W.J.Howey Co.et al.，328U.S.293(1946).
① 董华春：《美国证券法“证券”定义之“投资合同”的法律辨析》，载《证券市场导报》2003年第4期。
② “荷威标准”确立了判断“投资合同”的四个核心要素，后来的司法实践都是围绕着这四个要素展开的，并逐步呈现出扩张适用的趋势，使得那些原本不属于证券法规制的交易活动也被原告以投资合同的理由诉诸证券法加以解决，其目的是加强对公众投资者的保护力度。
③ 对于“垂直的普通关系”是否属于“共同事业”，美国各法院之间一直存在分歧。第三、第六、第七巡回法院采用“平行的普通关系”，第五、十一巡回法院则采用“垂直的普通关系”，第九巡回法院采用了更加严格的“垂直的普通关系”，即“投资人的财富与第三人的努力相交织并依赖于后者”，从而导致对投资者保护力度的不同。
显然，“荷威检测”标准(即“投资合同”的四要件) 是从投资者的角度来定义的，我们将此概念转化为从融资者(诸如企业等) 角度进行概括，则上述定义可以界定如下：公司商业组织等资金需求者向社会公众吸收资金而许以利润回报。这一定义与我国最高院《解释》(2010) 第1条第1款“非法/变相吸收公众存款”的定义(即“未经有权机关依法批准，公开向社会不特定对象，以承诺还本付息或给付回报的方式筹集公众资金”) 实质上毫无二致。众所周知，我国《证券法》尽管也将投资者保护作为立法的目的之一；但是，自1998年制定《证券法》以来，历经2005年和2013年的修订，在将近20年间的时段中，证券品种只是在股票、公司债券两种④的基础上，逐步增加了证券投资基金和证券衍生品两类；虽然增设了“国务院规定的其他证券”一类的兜底条款表述，但实际上国务院至今始终没有推出任何新品种。同时，由于无判例法传统，我国对证券的司法界定更无从谈起，不可能出现类似于美国联邦最高法院在审理Howey案时对证券进行司法定义--“包含着一条弹性的、但不是呆板的原则，该原则能够应付那些利用他人钱财、允诺获取利润的人炮制的无穷无尽的、花样翻新的计谋”。⑤这样一来，我国经济活动中类似于美国佛罗里达州Howey公司吸收社会资金以开发庄园的金融活动就不可能得到《证券法》的认可，投融资双方的合法权益无法为国家法律所承认和保护，并为采取行政处罚和刑事规制预留了制度的口子。
④ 《证券法》(1998) 第2条在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。
⑤ 原文如下：It embodies a flexible，rather than a static，principle，one that is capable of adaptation to meet the countless and variable schemes devised by those who seek the use of the money of others on the promise of profits.See SEC v.HOWEY Co.，328 U.S.293(1946)。
中国式的庄园开发活动是我国民间非正规金融活动的一种典型，完全符合美国证券立法和司法所规定的“投资合同”性质。例如，1997年广东省从化林业资源开发有限公司通过各大媒体刊登“著名国家级旅游度假区从化温泉内的万亩私家果园”等广告词进行招商，吸引了来自港澳、珠三角各地600多名投资者高达数千万元的投资。但是，这些投资者既无荔枝、龙眼等果树种植经验，也不参与公司的实际经营管理，其获利与否决定于从化林业资源开发有限公司的生产经营管理活动。这个案例完全符合“投资合同”的四要件，是典型的“荷威检测”标准中国版：遍布华南地区的公众投资者，(1) 将其自己的现金财产，(2) 投资于从化林业资源开发有限公司，并(3) 通过公司管理层的努力而不是通过自己参与公司的经营管理，(4) 来实现获取利润的期望。这个“荷威检测”标准同样也符合从融资者角度来定义的所谓“非法吸收公众存款/非法集资”，即：从化林业资源开发有限公司(资金需求者) 向社会公众吸收资金而许以利润回报。显然，该案中的果园企业之行为属于美国证券法中的“投资合同”是毫无疑问的；因此，如果发生在美国的话，可以想见美国联邦最高法院势必认定中国版的Howey公司--从化林业资源开发有限公司的行为是一种证券发行行为，判决其须按照有关规定登记发行。这就是说，美国司法实践将在我国被称为所谓的(非法)“集资活动”或曰“吸收公众存款行为”--投资的另一面即为集资(融资)--归入到民商法的规制范围，其行为若有瑕疵则要求其补正即可，而非直接视为犯罪行为。但现实是，由于立法政策的理念的不同，活跃于我国经济生活中的类似于美国Howey案中的创造性民间非正规金融活动，我国法律采用的是公法“堵截”办法而非私法的“引导”之策，以行政取缔与刑事惩罚的双重高压待之。其后果是既压抑了市场创新的活力，也边缘化了投资者利益保护的目标，而且此种规制的效果更是被实践证明是适得其反的。这不得不引起我们的深刻反思！
三 发展社会主义市场经济的反思所谓市场经济，简言之，是指产品的生产和服务的提供以及销售完全由分散的决策者(包括个人和组织) 根据自由市场的价格机制引导资源配置的一种经济体制，它并没有一个中央调控主体来指引其运作，而是在市场上通过产品和服务的供给与需求的相互作用来达成自我组织的效果。市场经济的决策者从利己主义出发，在价格这只“看不见的手”的引导下“借由追求他个人的利益，往往也使他更为有效地促进了这个社会的利益，而超出他原先的意料之外。”①亚当·斯密阐述的这一“市场保证效率”的原理已历经两个多世纪，尽管期间陆续遭遇了经济学家们的批驳，但并没有发现足以从根本上动摇该学说的有力证据，市场仍被认为是现代社会配置资源、协调经济的最有效的方式。因此，分散自由决策是坚持市场经济的基础与关键，政府的干预应尽量地减少。我国社会中长期存在的所谓“非法/变相吸收公众存款”活动是典型的市场经济活动，在这种民间非正规金融活动中，投融资双方在利己原则的指引下自发地进行金融资源的高效配置，政府本不应横加干预，尤其是不应该采取“堵截”的刑法打击方法。这是必须守住的底线。
① 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，北京：商务印书馆，1997年，第27页。
不过，市场经济并非完美无缺的。历史经验和理论学说表明，由于市场失灵的广泛存在，诸如垄断、外部性、公共物品，以及信息不完全等，往往会导致社会资源配置缺乏效率或资源配置失当。②为了克服市场失灵，弥补市场机制的缺陷，政府干预就有了必要性，③用“看得见的手”来弥补“看不见的手”来优化资源配置。但是，政府干预的领域和方式是有限的，仅限于对产生负外部性的生产或消费行为征税(即所谓“庇古税”)，对产生正外部性的行为进行补贴，对拥有市场势力的企业进行管制或收归国有而由政府经营等，以及提供制度基础设施方面，诸如制定完善的契约制度、建立健全产权保护法律制度、制定反垄断反不正当竞争法来提高资源配置效率、支持教育科研以提升社会智力基础和技术水平，以及制定完善的信息披露制度以促进市场经济活动公平有序地进行。对于金融经济活动来说，尤以最后一点至关重要，因为市场有效运行的一个前提是消费者与生产者拥有全面、正确、充分的信息，以作出效用最大化或利润最大化的正确决策。因此，在米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman) 等人看来，许多市场失灵应该借由信息公开制度加以解决，而不是通过政府的控制；信息公开制度的建设是必要的政府干预，但它并不意味着政府自身介入商业运作，而是以此帮助消费者获取真实的价格信息以正确作出是否进行交易的决策。金融业是一个风险高度集中的行业，其最为重要的原因即在于信息不完全，从而导致逆向选择和道德风险两种不利后果。我国社会中长期存在的吸收公众存款行为显然属于典型的金融活动，当然同样存在着信息不完全问题。然而，研究表明，相当部分的民间非正规金融相对于正规金融来说，其融资活动中的逆向选择与道德风险却相对较低。这是因为民间非正规金融在获取信息的方式和实施机制方面可由“熟人社会”所提供的声誉机制、人身信赖等加以实现，这在很大程度上克服了信贷市场上的信息不完全难题。而对那些跨越地域、大额借贷的民间非正规金融，由于其交易活动呈现出连续性、集中性和专业化的特点，社会交往活动进入了“陌生人社会”阶段，则上述“熟人社会”起作用的机制就不敷用，而需要国家进行干预，通过立法来建立和完善信用法制建设。2010年以来，我国所谓的“非法/变相吸收公众存款”活动愈加朝着跨地域、大额度方向发展，亟需政府建立健全信息披露制度以引导其健康发展，而不是采取现行的行政取缔与刑事惩罚双重规制模式。①
② 市场失灵原因的现代解释，更多的是从信息不完全的角度出发，以至于信息不完全被认为是市场失灵最根本的原因。所谓不完全信息，是指市场参与者拥有的信息不完备(即一些信息不为人所知) 与不对称(一些人拥有的信息多于另一些人) 的情况。
③ 传统经济理论主张市场失灵与政府干预是此消彼长的关系，对市场失灵的分析通常是为了说明政府干预经济活动的必要性和有效性。现代经济学理论则更多的从信息不完全的角度来看待市场失灵问题，而信息不完备是政府部门和私人部门都会面临的问题，因此并不是只要存在市场失灵，政府干预就具有充分的理由，也许有时候因政府干预所导致的问题比它所能解决的问题还要多。
① 吴敬琏：《浙江可率先建立现代市场经济》，载《北京经济报》2001年7月12日。
现代市场经济与资本的逐利性是与生俱来的，二者是形影不离的关系，市场经济对资本逐利性应秉持“引导”之策而非加以排斥且不可能加以排斥。市场经济的实践表明，无论一国金融压抑是如何的深重，它都会通过金融产品的不断创新加以规避而寻求利润最大化。我国社会中长期存在的所谓“非法/变相吸收公众存款”活动就是一个鲜明的例子：由于股市的持续低迷、银行储蓄的利息微薄，以及其他金融产品供给严重不足等诸多因素，使得以十万亿计的巨额民间资金缺少必要的投资渠道；但是庞大的民间资本在并不宽松的金融体制之下，还是在左冲右突中找到了急需资金发展生产、提供服务但正规金融却不愿惠顾的民营企业，因而旺盛的融资需求与充足的资金供给之紧密配合就势所必然。1993年的北京长城机电沈太福案、②2003年的河北大午集团案、③2006年的浙江丽水杜益敏案、④2007年内蒙古万里大造林公司案，⑤2011年4月的包头市惠龙商贸公司案，⑥以及8月的兰州大圣集团案，⑦就是显著的实例。资金需求者虽然明知吸收公众存款行为会面临着严厉的刑事制裁、而资金提供者也通常知晓自己所投入资金可能面临着血本无归的后果，但是所谓的“非法/变相吸收公众存款”现象还是前仆后继地涌现于我国的经济生活中。可以预期，基于资本的天生逐利性，我们只有改变现行的排斥和打压政策，建设市场化导向的金融体系，推进多层次的资本市场法制建设，上述非正规金融活动的负面性和危害性才能得到有效遏制。
② 陈维伟、郑庆东：《十亿元大骗局》，载《光明日报》1993年6月24日。
③ 茅于轼：《一个企业家命运的政治含义》，载《新闻周刊》2003年第47期。
④ 袁爽：《浙江丽水非法集资案主犯被执行死刑》，《中国新闻网》2009年8月5日。
⑤ 《“万里大造林”案终审裁定，主犯陈相贵获刑十一年》，载《法制日报》2009年4月10日第5版。
⑥ 汤计、严蕾：《内蒙古包头一公司非法集资12.5亿法人自焚身亡》，载《新华网》2011年5月14日。
⑦ 许沛洁、朱娅：《公司非法集资涉案9700万元庭审证据300卷1米高》，载《兰州晚报》2011年8月2日。
市场经济奉行分散决策，决定了私权主体自利原则的合法性，这也就在一定程度上意味着市场经济就是民营经济，至少应是民营经济在社会经济活动中占据主导地位，而不是国营经济占据主导或垄断地位。然而，我国的现实正好相反，尤其是在金融活动领域中更为突出。众所周知，尽管原有的国有商业银行进行了股份制改造，实现了股权多元化，但是国有股的独大仍是不争的事实，使得国家的意志能够几无约束地得以实现；证券市场的建设直至今日仍然是以为国有企业提供融资服务为导向的，民营企业正常的融资需求得不到应有的满足；①而资本市场的单一性、金融产品的单一性和同质化，②则迫使或强化了民间雄厚的资金涌向民营企业，尽管这些资金提供者明知因信息不完全所隐含的巨大风险。正是这种现行金融制度安排，使得作为资金需求者的民营企业和作为资金提供者的社会民众的投融资活动深受压抑；也正是这种金融制度安排，为我国所谓的“非法/变相吸收公众存款”频繁发生提供了制度环境。我们认为，民间非正规金融的合法化已不仅仅是一个法律技术层面问题，而更应该是一个立法政策导向问题，这个立法政策应由发展社会主义市场经济所引导，对民间非正规金融活动实施“引导型”立法，规范而不是打压投融资双方的市场决策行为。
① 张杰：《民营经济的金融困境和融资次序》，载《经济研究》2000年第4期。
② 目前我国正规融资产品只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等有限的几类，分别规定于《商业银行法》(2003)、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第3号)、《证券法》(2005)、《企业债券管理条例》(国务院令第121号，1993)、《保险法》(2009)、《证券投资基金法》(2003)、《短期融资券管理办法》(中国人民银行令[2005]第2号)、《证券公司客户资产管理业务试行办法》(中国证券监督管理委员会令第17号) 等法律、法规和规章中。
四 未完的结语二十余年来，我国制定并实施了一系列基本法律、行政法规、部门规章，以及司法解释，集中规制以“非法/变相吸收公众存款”为典型代表的“非法集资”活动，希望以此有效治理乱象丛生的民间非正规金融活动，恢复其规范有序的金融经济秩序，其目的不可不谓有着高尚的一面。然而，目的和手段却发生了错误的配置：严刑峻法的“堵截”反而助长了所谓“非法/变相吸收公众存款”等集资行为的“猖獗”。这正好印证了林毅夫等人的一项实证研究所得出的一个推论：“如果存在正规金融的抑制，则非正规金融一定存在。”③以《刑法》第176条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1-3条为代表的对“非法/变相吸收公众存款”行为的“入罪化”，显然是一项对民间非正规金融的严厉抑制措施，体现了国家长期以来所奉行的高压“堵截”态势，但是后果却是“非法/变相吸收公众存款”等所谓的“非法集资”活动不仅在我国社会中生生不息，而且呈现出愈演愈烈的态势。
③ 林毅夫、孙希芳：《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005年第7期。
毋庸讳言，直至今日，我国的金融行业仍然是国家垄断程度最高的行业之一，民间非正规金融活动则游走于灰色的非法地带甚至于被入罪化。这种现状既有悖于多种经济成分共同发展的方针，也不符合以间接手段为主的宏观调控体系的构建，更是深化社会主义市场经济体制的障碍。党的十五届五中全会会议已经指出，未来我国的市场经济体制改革目标是要朝着以市场配置资源为主导的市场经济方向发展的，而其前提是金融业需要为其提供必要的条件，并应该在整个金融业中担当主要角色④--这是发展中小民营企业、释放民间庞大资本能量等基本国情所决定的。而要做到这一点，首先就需要消除现行的制度性歧视，将“非法/变相吸收公众存款”活动从民间非正规金融活动去罪化，恢复其合法身份；同时，对于其运行中可能会产生的负面作用，需要通过加强信息披露制度建设、完善民事责任追究制度等，引导民间非正规金融在法制化的轨道上运行。
④ 陈志武：《财富是怎样产生的》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第177-178页。