上海自1843年正式开埠、1845年租界开辟以来, 其地位迅速崛起, 在20世纪二三十年代被誉为远东第一大城市, 当然也是中国近代化起步最早、程度最高的城市。^①正因如此, 上海被有些学者称为是现代中国的钥匙。^②在上海, 近代化起步最早以及程度最高的当属租界, 租界的城市建设之所以发展得如此之快, 是与其法律制度分不开的。其中, 土地章程则是其法律制度的核心, 甚至有学者认为1845年土地章程是上海城市的近代化, 乃至中国的近代化的起点。^③在此, 本文试从城市规划及城市规划法的角度来探讨土地章程的性质以明确其在近代上海城市建设中的重要作用, 以期对今天的上海城市建设及法制建设有所借鉴。

这里的“土地章程”是《上海土地章程》 (Shanghai Land Regulations)的简称, 亦称为“地皮章程”、“地产章程”等。^④它与不平等条约联系在一起, 是上海租界存在、发展的主要法律依据。^⑤自1845年11月第一部土地章程颁布以后, 土地章程历经多次修改, 每次修改的结果就是租界空间地域的不断扩展以及租界当局的规划权力不断加强。^⑥

从上个世纪初到本世纪初, 就土地章程的性质不同学者提出了不尽一致的观点, 大部分学者认为土地章程是租界的根本法, 是租界的大宪章。如1933年徐公肃和丘瑾璋就提出, “此等土地章程(Land Regulations)或称地皮章程、地产章程, 为租界组织之根本法(Constitution), 故亦称为租界章程”^⑦; 当代学者王立民也认为, “这里的‘土地章程’是《上海租地章程》 (Shanghai Land Regulations)的简称, ……故也有人把它看作是租界的‘根本法’、‘大宪章’等”^⑧; 当代学者郑祖安则提出土地章程是一个地方性的外交协议, 是一个地方协定, 他认为“这个章程是按照《虎门条约》的要求议订, 为实施其一个条款而产生的。土地章程的主要目的为英国侨民提供一个居留贸易基地, 由此也落实上海的对外开埠。从这一点上来说, 这个章程实际是《南京条约》和《虎门条约》的一个延伸, 是他们在上海派生的一个分支新约。”^①近来有学者还认为, 在某种意义上, 《上海土地章程》是最早的城市规划文件。^②

上述学者从不同的角度阐述了土地章程的性质。笔者从城市规划法的角度认为, 1845年上海土地章程可以看作是近代上海最早的规划文件, 也是近代上海的第一个新法规与城市规划法。

之所以认为土地章程系城市规划文件, 主要是因为1845年土地章程确定了租界的空间地域范围, 并对租界内道路建设进行了具体的规划。同时, 章程还初步提出了分区的理念。

1845年土地章程首先规定的就是租界的空间地域范围, 该章程明确规定, “本道台兹依照条约, 顾全民情与地方情形, 决定将洋泾浜以北, 李家场以南之地, 准租与英国商人, 为建筑房屋及居留之用。”以后历次土地章程修改的一个主要方面就是把租界扩充的地域用法律的形式固定下来, 1854年《上海英美法租界租地章程》、1869年《上海洋泾浜北首租界章程》、1893年《新定虹口租界章程》等都是在第1款就将租界的地域范围限定。可见, 这也是租界每一次扩充后, 租界当局急于修改土地章程的原因之一。

空间地域范围的界定应该是当时中英双方对土地问题认识的必然结果。《虎门条约》明确规定了英国人在五个通商口岸的居住或贸易必须在一个限定的区域内进行, 是不能随便流动的, 这成为了中英双方在制定1845年土地章程的一个核心原则。不过, 具体到在哪一个区域划定租界, 中英双方的认识则是不同的。为什么县城以北的一段荒芜不毛之地就能得到双方的认同呢?当时英国已经进入到工业社会, 其对土地的认识是站在近代政治、经济的角度, 因此, 选择的地点在政治上要能对县城形成遏制, 经济上要便于交通, 有利于贸易的进行, 而这也正是鸦片战争的目的所在。县城以北的这块土地正好符合这个要求, 其内可扼上海县城, 外能引重洋巨舰^③。而以道台为代表的中方则从传统的政治、经济角度出发进行考虑。在政治上, 英方选择的这块土地在县城以北, 而且隔着洋泾浜, 其在内部实施的各种措施对县城的政治影响极小, 中方希望用荒凉冷落来限制外来者的不利影响; 在经济上, 从传统的农业角度出发, 这块地的农业条件太差——滩地, 庄稼无法生长, 无太大的农耕价值, 老百姓的反对也就自然很少。因此, 将这块地划拨出去也就自然符合双方的政治、经济主张, 是双方对土地问题认识的必然结果, 但同时也从另外一个角度反映了中英双方在土地问题的认识上的差异。

1845年土地章程对租界内的道路建设进行了系统的规划, 规定在租界内必须开筑东西干道7条、南北干道3条, 并规定由租界设立的“道路码头委员会”负责道路的建设和管理事宜, 同时将其中2条道路——一条是沿黄浦江的纤道贯穿南北的黄浦滩路, 一条是打绳旧路(今九江路)——规划成为宽二丈五尺(约8.3米)的道路, 其余8条干道均规划二丈(约6.7米)宽的道路。此外对东西干道还规定, 每路之江干一端, 其下须设码头, 宽度与路等。同时还说明了对道路宽度的要求不仅仅是为了便利行人, 而且还可以避免火灾。土地章程还对未纳入道路建设规划但确须建设的新路, 以及已经建成的道路如毁损应如何修理以及修理费用如何分担作了具体的规定。如章程规定:“此外如须建筑新路, 须经双方会商, 已筑之路, 如有损毁, 应由该处租地人负责修理, 其费用由领事召集租地人会商, 以便平均担负。”

1845年土地章程在对租界内道路进行系统规划的同时, 还注意区分了住宅区与商业区的不同。第16款规定:“杨(洋)泾浜以北内, 准各租户公建市房一处, 以便华民挑运日用物件在此市卖。其坐落处所及办理各法, 必须由地方官会同管事官定议, 商人不得私自建造, 亦不得建房转给华民租用。”此外, 土地章程还利用颁布执照的形式来控制商业行为, 如第17款规定:“如有人在议定界内开设零用饮食等物铺房, 及租给西洋各国之人暂行寄寓者, 应由管事官先给执照, 始准开设, 以备查考。”

笔者认为土地章程系城市规划法, 主要是考虑到土地章程是一部中国的地方性法律, 其对租界内空间规划进行法律规制且确定了租界内土地制度——永租制等方面的原因。

自元朝设立“上海县”以来^①, 上海就成为了国家的一级地方政权机关, 有了可以根据自己的需要而颁行地方法的条件。^②由于明清以来上海经济和社会的发展, 国内外商船往来逐渐增多, 社会情况也越发复杂, 管辖上海县的苏松太道远在苏州, 往往鞭长莫及。于是, 雍正八年(1730年), 苏松太道从苏州迁至上海, 同时也被称为“上海道”。由于道署设置在上海, 苏松太道也就自然具有了特别的监察上海之责, 上海知县凡遇重大的事件也就必然向其汇报, 因此, 道台也就直接的参与了上海的治理。此外, 自上海开埠后, 朝廷命令道台负责上海的对外交涉事务, 这更加强了道台对上海的管理, 上海道也就有了制定上海地方性法规的职权依据。因此, 1845年11月29日以道台宫慕久的名义颁布的土地章程就是一部典型的上海地方性法规, 它不仅约束在租界内的外国人, 而且对于租界外的整个上海的全体居民都有约束力。

上文论述了土地章程是对租界空间地域进行规划的一个规划文件, 对租界内的道路建设以及分区、建筑提出了具体的要求。由于土地章程是上海道颁布的一部地方性法规, 因此, 租界内的道路建设、分区以及建筑的具体要求也就具有了强制执行力, 是上海的全体居民, 尤其是租界内的外国人必须严格遵守的法规。根据章程, 1846年9月, 英租界辟筑界路(早期英租界西部边界), 此系上海租界开辟后构筑的第一条近代道路(今河南中路)。同年12月, 英租界租地外人在英国驻沪领事阿礼国的主持下召开会议, 成立了一个专门负责道路、码头建设事宜的道路码头委员会。至咸丰三年(1853年), 已有领事馆路(今北京东路)、花园弄(今南京东路)、打绳路(今九江路), 苏州路(今南苏州路)等。但是, 外滩还只是由部分江堤和纤道组成。^③

土地章程基于租界而言还有一个最大的作用就是确定了租界的土地制度——永租制, 1845年土地章程第9款规定, “商人租地建房之后, 只准商人禀报不租, 退还押租; 不准原主任意退租, 更不准再议加添租价。商人如有将自租基地不愿居住, 全行转租别家, 或将本面基地分租与人者, 除新盖房屋或租或卖及垫填等工费自行议价外, 其基地租价只可照原数转租, 不得格外加增, 以免租贩取利, 致令华民藉口。均应报明领事官, 照会地方官会同存案。”这一规定的实质就是外人获得了永久性的土地使用权, 在永久使用的土地上, 房屋之类等不动产就可以归承租人所拥有了。

之所以认定1845年土地章程是近代上海第一部城市规划文件以及规划法, 也是基于以下几方面考虑的。首先, 就时间而言, 从1843年起, 上海就进入了近代史研究范畴, 从1843年起以上海道台的名义颁布的有关租界区域以及区域内各项制度的第一个规范性文件就是1845年土地章程; 其次, 就规划而言, 强调土地章程是上海第一部规划文件是指相对于以礼制为核心的中国传统的规划制度, 土地章程更多强调的是以公共卫生为核心的道路规划以及以道路为核心的公共设施建设的资金如何分担; 此外, 强调土地章程是第一部规划法也因为土地章程具有现代法的称谓以及现代法的内容。中国传统的法律、法规称“律”、“刑统”、“令”、“敕”、“制”等等, 都与“章程”不同^④。中国传统的法律往往是以刑罚的手段处理民事问题, 如《唐律·户婚律》规定:凡脱漏户口者, 家长徒三年; 凡养异性男为子者, 徒一年; 子孙私用家庭财产者, 按财产数量分别处以仗刑; 子孙不经祖父母、父母同意而私自分户分家者, 徒三年。^⑤土地章程作为土地管理的根本法, 是典型的调整民事关系的法律, 但其并没有用刑罚的方法来对违法行为进行处罚。

土地章程对于租界的重要作用不言而喻, 它确立了租界的根本制度, 是租界的“根本法”。从城市规划法的角度来看, 它对于租界的城市建设也起到以下巨大的作用。

1845年土地章程确立了在租界内实行的一系列基本制度, 有些制度在租界存续期间一直得以实行, 如永租制等, 有些制度则在随后的土地章程中加以废除, 如华洋分居等。但就规划文件及规划法而言, 由于租界的地域范围发生变化了, 土地章程就相应地作出了修改。

1845年土地章程根据上海的地势民情将洋泾浜(今延安东路)以北、李家场(今北京东路)以南的、黄浦江以西的地块准许租给英国人建房居住, 1846年9月24日, 道台宫慕久与上海英国领事巴福尔确定将居留地西面辟为界, 称界路(今河南中路)。1848年英国领事阿利国(R.Alcock)利用“青浦教案”^①向新任上海道台麟桂提出了扩充租界的要求, 于是11月27日重订界址, 东南以洋泾浜桥为界, 东北至苏州河第一渡场, 西南到周泾浜(今西藏中路), 西北到苏州河滨的苏宅, 面积为2820亩。

根据1844年中法《黄埔条约》, 1849年4月6日, 上海道台麟桂与上海法国领事敏体尼(deMontigny)签署了租地协议, 并由道台发布告示:“本道台会同法国领事敏体尼勘定上海北门外一处地:南至城河, 北至洋泾浜, 西至关帝庙诸家桥, 东至广东潮州会馆沿河至洋泾浜东角, 注明界址。倘若地方不够, 日后再议别地; 若需另划新地, 亦当会商议定。其所议界内地, 凭领事随时按照民价议租, 谨防本国人强压迫受租价; 如若当地民人违约昂价, 不照中国时价, 凭领事向地方官饬令该民人等遵行和约前录之条款。至各国人如愿在界内租地者, 应向法国领事商明办理。”^②这样法租界的区域也确定下来了, 面积为986亩。此外, 根据1844年《中美望夏条约》, 美国圣公会主教文惠廉(W.J.Boone)于1848年到上海, 在苏州河北岸虹口地区广置土地, 建筑房屋, 设立教堂, 并向当时的上海道吴健彰提出把虹口一带作为美租界(American Settlement)的要求。当时吴健彰作了口头承诺, 但没有正式协议, 四周界址也未明定。^③

1845年土地章程只是确定英国人居留地范围以及应遵守的制度, 经过1848年的土地扩张以及美、法租界的建立, 1845年土地章程明显不符合当时的实际需要了, 在这种情况下再加以小刀会起义的因素, 用当时美国领事所言, “小刀会之乱, 华官无力保护租界。彼辈西人深感共同组织, 以防外来之危险及改良界内之行政之需要。惟欲满足此项需要, 必须有共守之法规, 以资团结。”^④因此, 修改土地章程就成了必然, 土地扩充的区域急需用法律的形式固定下来。1854年土地章程(又称《上海英法美租界租地章程》)的第1款就将租界的区域范围确定下来:“新章所指界限后附地图, 即系道光二十六年八月初五巴领事与宫道台所判, 并于二十八年十一月初二日经阿领事与麟道台, 复又按二十九年三月十七日敏领事与麟道台勘定法兰西地界, 出示内指, 南至城河, 北至洋泾浜, 西至朱家桥, 东至潮州会馆, 沿河至洋泾浜东角等处, 曾经法兰西钦差大臣会同广东制台徐, 均行允准。界内军工厂、新开邑、厉坛三处, 并英国领事衙门, 均属官地, 不在章程之内, 嗣后美国与法兰西所用官地, 亦一律办理, 惟照例给付钱粮。”

1869年土地章程又被称为《上海洋泾浜北首租界章程》, 它产生的根本原因是由于西人“自由市”^⑤计划的失败, 乃转向修改1854年土地章程以增加工部局的控制权和独立性。但是, 其内容所体现出来的决不仅仅是工部局权力的增加, 还体现在由于法租界和公共租界的分离以及美租界区域范围的大体确定所引起的公共租界区域的变化, 而这一变化也是需要通过法律予以确认的。

1854年土地章程的第1款明确规定了英租界以及法租界的区域范围, 随着1863年法租界的独立以及美租界区域范围的大体确定, 因此无论是章程的名称还是第1款所确定的租界区域范围都已经不符合实际情况了, 因此, 1869年首先将章程名称改为《上海洋泾浜北首租界章程》; 其次, 将第1款修订为:“定立地方界限(此系特指后开两段地方而言)其一段系于道光二十六年八月初五日、西历一千八百四十六年九月二十四日, 上海前兵备道宫、英领事官巴会同议订租界章程内所指之地方, 该地界限嗣于道光二十八年十一月初二日, 即西历一千八百四十八年十一月二十七日, 经上海前兵备道麟、英领事阿复行推广, 详细议定, 绘图列说, 以凭遵守。又一段在苏州河北岸, 其界线, 北面自杨树浦至泥城浜对岸; 南面为黄浦江, 自苏州河口至该河流入黄浦江近杨树浦港下区之处; 西面为苏州河, 自泥城浜近口对岸至黄浦江; 东面为杨树浦沿岸一带三里。”同时还就不属于租界公局管辖的区域范围也予以了规定, “至第一段界限内有不归公局管辖者, 特开于后:一、江海北关; 一、春申君庙; 一、英廷拟作公用之地(即英公馆地址); 一、凡与中国立有和约各国(或现在、或将来、或租赁、或置买)专作为国家公用之地。”

就公共租界实施的各项制度而言, 1893年《新定虹口租界章程》没有什么新的突破, 整个章程共8个条文, 但就规划它却具有实质性的意义。它确定了美租界的区域范围, 是美租界界域划定的法律依据, 使1863年由上海美国领事熙华德与上海道台黄芳所商议、只是笼统划定的美租界地域精确化并具有了法定性质。^①该章程规定在美租界四周竖立一定数量的界石, 界石上刻有华、英文字。“所定之界应立界石, 石上凿华、英文字, 以示分划清楚, 并另绘一图备考。所立界石, 均有数目。”同时还规定如果界石竖立在华人的土地上, 租界当局应付租金, “如系华民之产, 已允永远租与工部局, 每年租洋五元, 由工部局付与地主以及地主之后裔, 或转买该地之地主; 倘工部局与该地主将一方地租洋归一次总付清结, 亦可商办。”

从历次土地章程的修改来看, 租界当局对于新扩充区域是急切的希望用法律的形式固定下来, 使他们的租地范围具有法律上的依据, 由于1895年中日甲午战争后, 公共租界面积大大扩充, 原有章程第1款所定界址亦随之加以修改。对于该条的修改, 1899年6月20日纳税西人专门举行特别会于以通过, 后送领事团转呈公使团批准。^②

租界从建立初期起就非常重视从法律规划的主体及应遵守的原则。由于租界刚建立初期城市规划主要体现在道路规划上, 因此, 土地章程体现出的主要是对道路规划主体进行的规制。

从租界历次的道路规划来看, 由于1845年土地章程制定时还没有租地人大会的形式, 因此, 规划的提出主体及决定主体都是上海道台及英国驻上海领事, 其中实质起作用的应该是领事。1845年土地章程只是规定对于新道路的开辟必须得到全体租地人的共同商议, 其第3款中就规定:“如有应行别开新路之处, 亦须会同妥议。”因此, 这一时段, 从法律上讲全体租地人是城市规划的最后决定主体。1854年土地章程规定了工部局应该是城市规划以及建设的主体, 其第5款规定中有:“至道路复行开展, 由众公举之人, 每年初间察看形势, 随时酌定设造。”但在实际的城市建设过程中, 领事在这一段时间还是起着很大的作用的, 如1854年工部局刚成立时执行的新建道路的计划就是由工部局董事会颁布英领事阿礼国副署的计划。^③1869年《上海洋泾浜北首租界章程》明确规定了工部局是道路规划的提出以及建设主体, 但纳税人会议则是最后的决定主体, 其第6款规定有:“因须预筹推广开筑租界通行往来之路, 由公局于西历每年新正查勘地图, 将应作新开马路处所, 公同会议拟定。”

租界城市规划的原则并不是由哪一个条文具体规定的, 它是体现在从1845年土地章程到1869年上海洋泾浜北首租界章程以及其后的修改之中的, 那就是道路计划的公众参与。1845年土地章程是明确规定新路的开辟必须要会同妥议, 1854年土地章程虽然没有明确规定公众参与, 但在工部局的实际工作过程是非常重视公众参与的, 在工部局刚成立的第3次会议上就明确规定了“邀请苏州河北侧的地产业主在一定条件下参与全面规划。”^④1965年1月5日的董事会要求工程师克拉克先生将新拟订的黄浦滩堤岸修建平面图打开挂在他的办公室让公众审查。^①1869年上海洋泾浜北首租界章程则也明确规定了新开马路要公同会议拟定。

公众参与道路规划的原则还体现在新路规划建设的公示与异议程序的规定, 1898年新增土地章程第6款丙规定:“公局为建筑新路(此义包括任何一路之延长)起见。凡征得之地皮, 于公共利益方面着想, 认为照章必须建筑新路于其上者, 当进行工作之前, 必于上海所发行之英文日报中至少刊登一天。公布此意, 并致同样之布告于地皮当街或毗连或接近之西国租主(若有则办)且绘制该项新路之平面图部面图, 连同铲平铺置安设材料。开设沟道及完成该新路所需一切费用之详细预算表, 备存于公局测量员之办公室内, 待公众查阅。于通告后三个月期内, 该项地皮当街或毗连或接近新路之任何西国租主(若有)有权向公局用书面或亲到或委托代表到局抗议, 并提出证据, 证明该新路不应建筑之理由。公局当听其陈述予以裁定。”^②

在租界的城市规划建设中非常强调公众的参与, 是与租界的政治制度相关的, 租界实行的是三权分立制度。其中, 纳税人会议行使立法权, 工部局行使行政权, 会审公廨行使司法权。^③这是典型的间接民主制, 其最大的矛盾是如何信赖于大众, ^④公民参与的引入则很好解决了这个问题, 公众借此可以直接参与并影响工部局在城市规划中的决策, 也直接体现了权力来源于权利, 权利是对权力的根本性制约的这一基本法理。