随着立案登记制的推行，恶意诉讼已成实务上的多发案件，被视为司法体制改革重点改善的对象。2012年《民事诉讼法》也增加诚实信用原则、虚假诉讼法院制裁和第三人撤销之诉等规定来整治恶意诉讼。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，曾指出要“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”。2015年我国《刑法》修订(即《刑法修正案(九)》)增加了“虚假诉讼罪”，将一部分恶意诉讼纳入刑法规制。然而，恶意诉讼形态多样，种类繁杂，《民事诉讼法》和《刑法》的“虚假诉讼罪”无法全面规制现实中所有形态的恶意诉讼。且《民事诉讼法》是从程序法的角度，《刑法》的“虚假诉讼罪”是从打击刑事犯罪的角度规制恶意诉讼，这两种规制方式都忽视了恶意诉讼对他人合法权益的损害和赔偿。因此，在最近两年，恶意诉讼并没有消减，尤其是在商事诉讼领域。

众所周知，侵权责任法不但能保护民事主体合法权益，还具有预防功能、教育功能、制裁功能，能阻遏侵权行为的发生。恶意诉讼本质上是一种违法侵权行为，故惩治恶意诉讼行为、消灭恶意诉讼行为，塑造良好的民事诉讼环境，应发挥侵权责任法的功能，在民事立法上明确恶意诉讼是一种侵权行为，由侵权责任法进行规制。将对恶意诉讼单一的民事程序法规制转变到民事实体法和民事程序法共同规制的轨道上来。

恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，由民事侵权行为实体法进行规定，比较法上诸多重要国家都存在着立法例。^①在我国民法学理论界，恶意诉讼应确立为一种特殊侵权行为，也已经基本达成共识。^②当前在我国《民法典》编纂的大背景下，《民法典·侵权责任编》草案也正在积极起草中。恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，应当在此次修法中进行规定，发挥侵权行为法对恶意诉讼的规制功能。基于此，本文对恶意诉讼的概念和类型，其侵权责任的构成要件进行分析研究，以期抛砖引玉，引起民法学界的关注和进一步研究，为我国的民事立法贡献智识。

恶意诉讼是指恶意滥用诉讼程序，不以保护自己的合法权益为目的，而以使诉讼相对方或第三人在物质上、精神上蒙受损失为目的进行的诉讼。恶意诉讼隐藏在诉讼程序中，诉讼程序的程序性、复杂性、程序性权利与实体性权利的交织性，导致现实中恶意诉讼形态多样。

民法学界和诉讼法学界对恶意诉讼概念和具体形态有多种概括。诉讼法学者从非法行使诉权的角度分析恶意诉讼，认为非法行使诉权直接和具体的表现为滥用起诉权和反诉权、提出显无事实理由的诉讼请求、滥用上诉权、申诉权、申请强制执行权、申请回避权、申请财产保全权和先予执行权等拖延和阻碍诉讼的行为。^③笔者认为，此种分类着眼于诉讼权利，但是实务中，恶意诉讼常常是多次综合滥用各种诉讼权利的交织，例如滥用申请回避权、提出显无事实理由的诉讼请求、滥用申请财产保全权，是仅仅一种权利的滥用即构成恶意诉讼，还是需多种权利滥用才构成恶意诉讼，难以明晰。并且以诉讼权利类型为分类标准还难以全面概括现实中的双方串通损害第三人权利的恶意诉讼。有民法学者将恶意诉讼分为多次撤诉型；恶意申请诉讼保全；拖延诉讼型；双方当事人或一方当事人，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，通过诉讼程序损害第三人或对方当事人的合法权益型；虚构民事法律关系和案件事实，追求诉讼以外的非法目的型。^④此种类型化标准不统一明确，有的类型是以滥用诉讼权利种类为标准(多次撤诉、恶意申请诉讼保全)，有的类型又以损害利益对象为标准(损害第三人或对方当事人的合法权益型)。还有民法学者将恶意诉讼概括为多次撤诉型、恶意财产保全型、恶意串通、损害第三人利益型。^⑤此种分类既没有全面涵盖现实中的恶意诉讼，也没有做到分类标准统一。

我国《澳门民事诉讼法》对恶意诉讼作出了较为详尽和明确的规定。第385条规定：因故意或严重过失而作出下列行为者，为恶意诉讼人：提出无依据之主张或反对，而其不应不知道该主张或反对并无依据；歪曲对案件裁判属重要之事实之真相，或隐瞒对案件裁判属重要之事实；严重不履行合作义务；以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段，以达至违法目的，或妨碍发现事实真相、阻碍法院工作，或无充分理由而拖延裁判之确定。^⑥此为比较法上对恶意诉讼常见形态列举比较全面列举立法例，可以供我们比较和借鉴。《澳门民事诉讼法》列举了恶意无据之诉、歪曲或隐瞒重要案件事实、诉讼程序中严重不合作、滥用诉讼程序中的权利等常见形态。应该说，这些恶意诉讼常见形态在中国内地司法实践中也是常见的。

对这些常见的恶意诉讼形态进行类型化分析后，笔者认为可以将恶意诉讼分为虚假诉讼型恶意诉讼、权利滥用型恶意诉讼、无据起诉型恶意诉讼三种类型。

虚假诉讼是指行为人恶意串通，虚构法律事实和法律关系，通过诉讼获得法院判决，从而逃避债务或转移财产，损害对方当事人或案外人的合法权益的诉讼行为。《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此为我国立法和学界通说“虚假诉讼”概念。

权利滥用型恶意诉讼，即一方当事人为实现非法目的，故意实施滥用诉讼权利的行为，损害他人利益的行为。在诉讼程序中，原被告享有诸多权利，管辖异议权、财产保全申请权、撤诉权等等。这些权利本是为了保障当事人诉讼程序的正常进行，然而却可能被恶意诉讼人进行滥用。因此，权利滥用型恶意诉讼具体又可分为：(1)多次撤诉型恶意诉讼；(2)恶意财产保全型恶意诉讼；(3)拖延诉讼型恶意诉讼，即屡屡利用相关法律程序性规定，阻碍、拖延庭审。例如，坚持提出级别管辖异议、提出合议庭全体成员回避申请。对对方提出的证据一概怠于答辩、质证，对自己提出的事实也不举证证明；无故不到庭参加询问和庭审。在2018年最高人民法院公布的(2018)最高法民终195号案例即属于此类。^① (4)恶意申请先予执行和恶意申请知识产权临时性措施。

恶意无据起诉，这主要是起诉欠缺事实或法律根据，并且其不应该(根据普通人的能力而非律师或无法官等法律专业人士的水平)不知道其起诉是没有事实依据或法律依据的。(1)针对起诉客体无纠纷或无权利的无据起诉；(2)针对应诉主体无纠纷或无权利的无据起诉。虽有权利损害或是实际纠纷，但起诉对象错误，也属于无据起诉。与一般的被告不适格不同的是，不当起诉导致的被告不适格是起诉方明确知道或应当知道的信息，甚至是起诉方故意营造出来的现象。例如上海市南汇县人民法院1994年判决的“杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”^②即属于此类。该案案情是1993年10月3日姚正祥与姚正洁发生口角并扭打，姚正祥于1993年10月25日向上海市南汇县人民法院起诉，要求姚正洁和杨敏(姚正洁之女婿)赔偿他的医疗费、误工费、营养费等损失。法院审理判决，姚正祥没有证据证实杨敏参与了姚正祥与姚正洁之间的扭打，故其对杨敏的损害赔偿诉讼请求不予支持。1994年1月6日，杨敏向上海市南汇县人民法院起诉，称被告姚正祥无中生有，捏造事实，将不在现场的原告杨敏说成参与了帮助姚正洁共同扭打被告，导致杨敏参与诉讼损失工资360元和额外支出车费24元，南汇县人民法院经审理认为，被告姚正祥在诉姚正洁人身损害赔偿一案中，无根据地将杨敏也列为被告，应赔偿杨敏参与诉讼承担的损失。该案中，被告姚正祥对原告杨敏没有参与他与姚正洁的扭打这一事实是完全明知的，也明知杨敏不应该是他与姚正洁损害赔偿案的被告，所以是一起典型的“针对应诉主体无纠纷和无权利”的恶意无据起诉。

将恶意诉讼类型化为“虚假性恶意诉讼”、“权利滥用型恶意诉讼”和“恶意无据起诉”只是为了理论研究的方便，事实上，为达到滥用诉权的非法目的，恶意诉讼行为人往往综合滥用各种诉讼权利，恶意行为不仅存在于一个诉讼环节乃至贯穿各个司法环节；并且恶意诉讼涉及的实体权利领域越来越广泛，以往多以财产纠纷为主，如今出于毁坏名誉、打击报复、宣传产品等目的恶意诉讼也有发生。

恶意诉讼是一种披着合法外衣的滥用诉讼权利，利用国家公权力谋取自己非法私利，损害社会公共利益，消损诉讼程序正当价值并且侵害他人的非法行为。民事诉讼法学界也认识到此种行为的危害性。2012年《民事诉讼法》修订后，第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据前文对恶意诉讼类型化分析，《民事诉讼法》第112条规定的“虚假诉讼”即典型的虚假型恶意诉讼。据此，目前针对该种类型的恶意诉讼，民事法庭可以依职权驳回诉讼请求后予以罚款、拘留。

《民事诉讼法》第13条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这主要是针对本文前文对恶意诉讼类型化分析中的权利滥用型恶意诉讼。(2018)最高法民终195号案例中法院对恶意诉讼人进行“书面训诫”即民事诉讼诚实信用原则的司法实践运用。《民事诉讼法》主要是从国家维护司法秩序角度对恶意诉讼进行制裁。

2015年我国《刑法》修订(即《刑法修正案(九)》)增加了“虚假诉讼罪”。《刑法》第307条规定“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑，并处罚金。”2018年9月27日最高人民法院和最高人民检察院联合公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对《刑法》第307条之一“虚假诉讼罪”中“以捏造的事实提起民事诉讼”进行了司法解释。该《解释》明确：“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构，“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。由此司法解释可知，《刑法》规定的“虚假诉讼罪”在本文中对恶意诉讼类型化分析中应归类为恶意无据起诉^①，与《民事诉讼法》第112条规定的学界通说的“虚假诉讼”并不相同。

《刑法》中的“虚假诉讼罪”对恶意诉讼人追究“有期徒刑、拘役、管制和罚金”，重在处罚恶意诉讼行为人。“虚假诉讼罪”构成要件中的犯罪客体为“国家司法秩序和他人合法权益”，刑事责任犯罪人对国家承担的责任，并没有涉及“虚假诉讼罪”的另一客体——“他人合法权益”的救济。

最高人民法院公布(2018)最高法民终195号案例，虽然恶意诉讼人“……不仅浪费了宝贵的司法资源、扰乱了正常的诉讼秩序，而且也损害了对方当事人的合法权益，本院进行书面训诫。”^①也即最高人民法院是对恶意诉讼人的制裁也仅限于书面训诫，重在维护法院的司法权威和正当的诉讼程序。

不论是虚假诉讼还是权利滥用型恶意诉讼和恶意无据起诉，恶意诉讼行为人均是利用诉讼这一法定程序侵犯他人权利，行为人实施的诉讼行为表面上都是符合程序法的法律规定，但缺乏实质上的事实根据和正当理由，行为人所追求的直接法律后果是侵害诉讼相对人或案外第三人的权益。因此，恶意诉讼的民事侵权性质是根本性的。有损害就应该有救济。恶意诉讼作为一种侵权行为，应该受到侵权责任法一般条款的规制。我国目前有关恶意诉讼的最早、最典型判例《上海市南汇县人民法院1994年判决的“杨敏诉姚正祥滥用诉权赔偿纠纷案”》是依据《民法通则》第102条第二条第二款(即侵权行为一般条款)^②进行裁判的。但是，笔者代理一起滥用撤诉权的恶意诉讼，因没有相应案由不能立案，无法追究恶意诉讼行为人损害赔偿责任。^③因为我国《侵权责任法》并没有把恶意诉讼列为一种典型侵权行为，现实中，被侵权人寻求民事司法救济时去法院立案又受制于民事诉讼案由的限制。遍观我国民事立法和民事诉讼案由，我们对恶意诉讼所导致的损害并没有完整全面的诉讼救济途径。根据《民事诉讼案由规定》第十四类“知识产权权属、侵权纠纷”中规定了“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”^④、“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”；第三十类“侵权责任纠纷”规定了“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”^⑤、“因申请诉前证据保全损害责任纠纷”、“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”、“因申请诉中证据保全损害责任纠纷”、“因申请先予执行损害责任纠纷”等具体案由。也即在民事立案程序上对形态多样的恶意诉讼的司法救济仅限制为上述几类。如北京知识产权法院审理的“北京远东水泥制品有限公司诉北京四方如钢混凝土制品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”^⑥因属于《民事诉讼案由规定》的第十四类案由，故能立案，法院依据《侵权责任法》第6条作出裁判。

就最高人民法院公布(2018)最高法民终195号案例^⑦所呈现的滥用权利型恶意诉讼而言，虽然最高人民法院此案判决书明确表明“而且也损害了对方当事人的合法权益”，但是根据《民事诉讼案由规定》，该案中诉讼相对人恶意诉讼人滥用诉讼权利并没有司法的救济途径。

总之，结合本文前面对恶意诉讼类型化的分析，可知我们当前法律对虚假恶意诉讼仅有《民事诉讼法》第112条的程序性制裁，对恶意无据起诉型恶意诉讼，情节后果严重的采用刑法的“虚假诉讼罪”进行制裁，恶意无据起诉型恶意诉讼若该恶意诉讼属于知识产权权属和侵权纠纷，可以提起恶意诉讼损害赔偿诉讼；对最多发、形态更隐蔽的权利滥用型恶意诉讼仅有恶意财产保全型恶意诉讼和“申请先予执行”、“申请知识产权临时措施”等三种情形可以提起侵权损害赔偿诉讼。

虽然我们2012年《民事诉讼法》修订中规定了对典型“虚假诉讼”规制和2015年的刑法修正案规定了“虚假诉讼罪”，但是近年来滥用诉讼程序的恶意诉讼还是处于高发状态。如(2018)最高法民终195号案，最高人民法院审理的案件也存在滥用诉权恶意诉讼的情形，恶意诉讼在司法实务中的多发高发，可见一斑。恶意诉讼禁而不绝的一个重要原因即是我们立法对恶意诉讼缺乏民事责任规制，虽然理论上，恶意诉讼是一种侵权行为，可以由侵权责任法进行规制，对受害人进行民事救济，然而，由于《侵权责任法》没有把恶意诉讼列为一种典型的侵权行为，司法实务中又囿于民事诉讼案由的规定，往往是恶意诉讼受害人民事救济无门，恶意诉讼侵权行为人也无需对自己的恶意侵害他人权益的行为承担任何民事赔偿责任。

我国司法实务中将恶意诉讼确定为一种侵权行为，例如，“魏章莉与谢家兴因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中，法院的判决书对该案进行了侵权行为构成要件分析——“恶意诉讼属于侵权行为，根据我国《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，应具备主观过错，侵害行为，损害后果，侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。对照本案，客观上，谢家兴非权利人，有虚假陈述、提起诉讼、诉请赔偿的侵害行为，魏章莉有支付赔偿款等遭受经济损失的损害后果，谢家兴的侵害行为与魏章莉的受损后果有因果关系，三个构成要件具备。关键是识别谢家兴是否具有主观过错。……其对魏章莉提起的(2014)绍柯知初字第102号案件诉讼属恶意诉讼。”^①由此可见，司法实务中是将恶意诉讼定位为一种侵权行为，对其裁判完全按照侵权行为法理论和主观过错、侵害行为、损害后果、侵害行为与损害之间的因果关系四个构成要件进行。

基于恶意诉讼本质特征和司法实务现状，本文认为，我们应该构建我国恶意诉讼侵权行为理论，将恶意诉讼作为一种特殊侵权行为进行立法规定，给所有类型的恶意诉讼(而不是仅仅限于《民事诉讼案由规定》中的几种)提供民事法律救济。侵权行为的构成要件有主观过错、行为违法性、行为与损害之间具有因果关系和损害四个要件。对于恶意诉讼侵权行为构成要件来说，存在理论难点的主要是主观要件“过错”和侵权行为所致之“损害”范围。下文详细分析恶意诉讼侵权行为的“主观过错”和“损害”这两项构成要件，以兹为立法和司法实务提供理论滋养。

顾名思义，恶意诉讼表明行为人的主观心理状态为“恶意”。但是“恶意”在某种程度上属于道德范畴，并不是法学概念，也没有纳入我国侵权行为法理论体系中去。“我国侵权行为法中的过错，是指加害人主观上可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到应有的注意程度。具体表现为故意与过失两种形式。”^① “所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法后果，而仍然进行此种行为并有意促成该违法后果的发生。”^②过失是指行为人对自己行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到，或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法后果。^③ “过失和故意是两种不同性质的不合理行为，但是，这并不意味着这两者在侵权法中是相同的。因此，故意干预契约可以提起侵权诉讼，然而这种侵权责任却不能根据过失产生。”^④那么，与“故意干预契约”一样，其主观过错只能限制在“故意”而不包括“过失”吗？

民法学者王利明教授认为恶意诉讼指：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。”^⑤民法学者杨立新教授认为，恶意诉讼指“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。”^⑥民事诉讼法学者汤维建教授认为，恶意诉讼指当事人故意提起一个无根据之诉，谋取不正当利益的行为。^⑦民事诉讼法学者肖建华教授认为，如果一方当事人故意利用诉讼或法院裁判打击对手或获得对方财务或法律上的利益，或双方当事人恶意串通获得法院裁判损害第三人的利益，就是恶意诉讼。^⑧即这几位教授的观点均认为恶意诉讼侵权行为的主观过错应限制在“故意”。但是，也有民事诉讼法学者认为，恶意诉讼的主观状态可以包括重大过失。^⑨重大过失与故意的区别在于，前者强调行为人负有合理注意义务，后者强调行为人不但明知还有积极追求非法结果的主观动机。

恶意诉讼主观构成要件“过错”的界定涉及行为人诉讼权利自由和被侵害人民事权益保护两者的平衡。基于对诉讼权利的保障，应该将恶意诉讼行为进行趋严的构成要件界定。另一方面，主观要件的构成在恶意诉讼侵权行为中，成为最基础性的要件，因为，当事人的行为是否构成恶意诉讼，其评判标准不是客观上当事人是否滥用诉讼程序、无据起诉，而在于当事人在作出这些行为时，是否有“恶意”，也就是说行为人对诉讼权利和诉讼程序是否具有违背诚实信用原则之“恶意”滥用应以其主观认识为标准，而不是客观上的滥用。当然，这个主观认识以非法律专业人士(律师、法官)的普通人的认识水平来衡量。

笔者认为，恶意诉讼中的过错应限制为“故意”，并且是一种直接故意，即行为人对将要发生的侵害结果有清醒明确的认识，不存在认识能力不足和误解。^⑩而在意志因素上希望结果发生并积极追求。恶意诉讼依托于诉讼这一法定程序，利用诉讼中法定的诉讼权利，若不积极追求，难以产生损害他人的后果。就认识因素而言，恶意诉讼的行为人明知自己的诉讼行为会损害他人利益，就意志因素而言，行为人诉讼的目的就是为了损害他人利益。如果被告是诚实的，并有适当的目的而进行诉讼，行使诉讼权利，即便存在过失，导致他人损害，那也不能认为是恶意诉讼，需承担侵权损害赔偿责任。在“肖志强与潘修恒恶意诉讼侵权责任纠纷案”中，法院判决书中明确写明：“恶意诉讼侵权行为人主观上必须存在恶的故意，过失甚至是重大过失均不能构成恶意诉讼。”^①也即在司法实务中也是认可恶意诉讼侵权行为的主观过错要件应是“故意”。

如果重大过失(极端疏忽和轻信)也认定为恶意诉讼的主观构成要件，将不利于对公民诉讼权利的保护。诉讼权利和程序对专业知识要求很高的专业行为，普通人难以做出精准的认识，尤其是在滥用权利型恶意诉讼中，原被告存在针锋相对的对抗性，诉讼权利在诉讼程序中的合理运用，当事人难以作出准确的判断。若因认识能力不足，或因疏忽或因轻信(其是正当行使权利)而构成恶意诉讼，那么，会导致诉讼中，行为人动辄得咎的状况。诉讼本为化解纠纷，保障实体权利之公共制度，普通民众皆可用之，若恶意诉讼之主观要件放宽至“重大过失”，使诉讼权利行使过于小心谨慎，将从根本上损害诉讼制度。

《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，《民事诉讼法》对虚假诉讼的主观过错以“故意”的标准，因为，只有“积极追求”损害结果，当事人才会去“串通”。

《民事诉讼法》第13条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则作为一项民事诉讼法的基本原则，其效力贯穿于民事诉讼的始终，约束所有的民事诉讼主体。诚实信用原则要求当事人对诉讼和纠纷解决报以诚意，以切实寻求权利保障或纠纷解决为目的参与诉讼，行使诉讼权利，实施诉讼行为。诚实信用原则同时要求诉讼过程中的一切诉讼活动均以公正解决纠纷为目的，而非以对抗意义上的争辩胜利为目标。在诚实信用原则的指导下，诉讼当事人被赋以真实陈述、促进诉讼、禁反言、禁止滥用诉讼等义务。

我国民事诉讼法学者明确指出诚实信用原则适用的诉讼行为有施奸计而形成有利于己的诉讼状态行为、与先行行为相矛盾的行为、对长期不行使的诉讼权利的行使、滥用诉讼权利的行为。^②因此，对滥用诉讼权利型恶意诉讼中过错要件的主观过错的认定可结合《民事诉讼法》中的诚实信用原则进行考察。当事人行使诉讼权利应当善意、合法、符合民事诉讼权利设置的目的。如果当事人借行使诉讼权利之名，行危害他人、增加法院负担、违反诉讼目的之实，则该行为被视为滥用诉讼权利型的恶意诉讼。

在无据起诉型的恶意诉讼中主观过错的认定，需要判断起诉方提起诉讼的目的是否符合民事诉讼制度的宗旨。民事诉讼目的包括纠纷解决、权利保障和维护秩序。如果行为人提起诉讼并不是为了上述目的，而是为了追求某种特殊目的，如出于对企业的打击报复、损害声誉、扩大自身知名度等，那么可以认为行为人具有恶意诉讼的主观过错。在“肖志强与潘修恒恶意诉讼侵权责任纠纷案”中，法院认为：“错告并不等于恶意诉讼……本案被告在2015年8月25日对原告提起的诉讼中所主张的关于借贷的基础事实客观存在……被告确属对自己出借款项是否得到清偿产生了记忆差错。其主观上存在一定的过失，但目的并非追求加害于原告，从而使自己获得非法利益。本院由此认定，被告的诉讼行为不构成恶意诉讼。因此，关于原告因参加诉讼而支出的费用……应属原告基于参与民间借贷民事行为本身而产生的风险性支出，归责于原告未能采取有效措施避免诉讼形成，相关费用应由行为人本人承担。”^①由此可见，虽然我国《侵权责任法》没有将恶意诉讼明列为一种侵权行为，但是在法院受理案件后，审理中还是对恶意诉讼的构成要件进行了学理分析，将“错告”与恶意“无据起诉”进行区分，从诉讼的基础事实、诉讼行为人的主观动机等方面进行论证。对因“错告”而不是恶意“无据起诉”中被告因参与诉讼支出的律师费、误工费等认为是参与市场经营行为的风险性支出，不应由“错告”行为人承担。

恶意诉讼导致受害人的损害有财产损害和非财产损害。财产损害主要有两类，一是受害人为参加诉讼而支付律师费、诉讼费、差旅费等必要支出，二是恶意诉讼所指向的受害人的财产，这在虚假诉讼中最为典型，虚假诉讼是通过恶意串通通过法院判决逃避债务或转移财产的行为，其目的就是使得受害人的债权难以实现。非财产损害，是指受害人因诉讼所导致的精神压力、人格名誉或企业商誉的降低。恶意诉讼作为侵权行为其损害赔偿责任的理论探讨主要有两个：对财产损害赔偿责任是否包括预期利益损失？恶意诉讼是否适用惩罚性赔偿？

恶意诉讼损害一般包括侵害财产、侵害知识产权、名誉和声誉上的损害和被侵权人精神痛苦、被侵权人因参与恶意诉讼而支出的相关律师费、诉讼费、以及被侵权人预期利益损害。侵害财产、知识产权和人格权名誉权以及精神损害，是《侵权责任法》上明列应当赔偿的损害。被侵权人因参与恶意诉讼而支出的相关律师费、诉讼费，依据相关司法解释^②之原理，也应获得赔偿。在侵权损害赔偿中，是否应包括预期利益，各国立法和理论学说并没有定论。就笔者所代理的前文提及的恶意起诉撤诉再起诉再撤诉又起诉再撤诉这种循环起诉撤诉的恶意诉讼案，被侵权人并没有财产损失，但是因为这些诉讼，被侵权人无法处置自己的物业(价值几十个亿)，丧失了商业机会和预期利益。在商业机会稍纵即逝的市场交易中，被侵权人的损失其实是不可估量的。锁定该物业的处置，也正是侵权人恶意诉讼的目的所在。因此，如果类似如此案恶意诉讼中的“期待利益”损害不被确定并赔偿，显然无法实现侵权损害赔偿填补损害、阻遏违法的功能。因此，笔者认为，立法上应该原则上允许对恶意诉讼期待利益损害进行赔偿。

惩罚性赔偿实质上是公法私法二分体制下以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度。^③惩罚性赔偿目的或功能不是为了补偿受害人所受损失，而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人，当然也给受害人在心理上和精神上一定的报复快感，因为惩罚性赔偿制度授予了受害人私人惩罚权。

我国《侵权责任法》第47条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”此即侵权行为法上的惩罚性赔偿制度。第47条的产品侵权惩罚性赔偿制度规定侵权行为的主观要件须是“明知”，损害后果须是“造成他人死亡或者健康严重损害”。《侵权责任法》是协调私法上行为自由与权益保护冲突的基本法，其损害赔偿规则包括惩罚性赔偿规则，具有一般规则的规范地位。《侵权责任法》第47条的规范设计表明惩罚性赔偿的侵权行为主观要件须是“故意”。有学者明确指出，惩罚性赔偿制度在规范设计“须以恶意侵害或有意无视他人权益的严重不法行为为适用条件。这实际上要求，惩罚性赔偿需要以明确的、类似于犯罪的严重不法行为作为构成要件”^①。恶意诉讼侵权行为的主观要件“过错”，如前文分析应该是“直接故意”，符合惩罚性赔偿侵权行为的主观构成要件。但是，需要注意，《民事诉讼法》第112条也规定了法院可以针对恶意诉讼行为进行罚款、拘留等处罚行为，是不是恶意诉讼侵权行为人经受了法院的罚款、拘留，就可以不承担惩罚性赔偿，而仅仅是补偿性赔偿即可？笔者认为，鉴于恶意诉讼侵权人主观过错的“明知故意”并且是积极利用正当的诉讼程序，应该发挥惩罚性赔偿制度的惩罚和威慑功能，损害赔偿方面可以实施惩罚性赔偿。恶意诉讼侵权行为人被法院罚款、拘留可以作为其针对惩罚性赔偿的一个抗辩理由，至于是否采纳该抗辩理由，惩罚性赔偿实施的限度由法院根据侵权行为性质和危害结果进行个案裁量，但是应该从立法上确立恶意诉讼侵权惩罚性赔偿制度，在规制恶意诉讼领域发挥惩罚性赔偿制度的威慑和恐吓作用。

恶意诉讼假借正当的诉讼程序以图实现非法侵害他人之目的，不但浪费了我国极度紧张的司法资源，由国家公权力和公信力为其行为背书，同时也损害了他人利益。其实质是一种侵权行为。司法实践中法院对恶意诉讼审理也是依据侵权行为构成要件进行。然而，终究因为《侵权责任法》未将恶意诉讼作为一种独立的侵权行为加以规定，又囿于我国民事诉讼《民事诉讼案由》的规定，往往难以就恶意诉讼提起侵权诉讼。^②恶意诉讼因其表现形式为诉讼，主观过错为故意，并应限定为“直接故意”，故此，《民法典·侵权责任编》应该将其单列为一种特殊侵权行为，对恶意诉讼导致的预期利益损害不应限制赔偿。据悉，提交人大常委会讨论的《侵权责任法(二审稿)》规定了故意侵害知识产权情节严重时的惩罚性赔偿、对生态损害也规定了惩罚性赔偿，这标志着中国侵权法上惩罚性制度的一般化。^③笔者认为，鉴于恶意诉讼侵权人主观恶意明显，损害司法权威和侵害他人合法权益，应在立法上也规定恶意诉讼惩罚性赔偿制度，以更好地发挥侵权行为法的惩罚和威慑功能。